1、商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

2、人民法院认定商标近似按照以下原则进行：

（1）以相关公众的一般注意力作为判定标准；

（2）对商标的整体进行对比，也要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（3）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

论商标侵权案件中的诉讼中止（下）

三、商标侵权案件诉讼中止问题的做法

1．一般情况下不中止诉讼

目前，世界上关于商标注册的审查制度有两种，即审查原则和不审查原则。审查原则是指对商标能否注册要进行审查。实行审查原则的，商标注册后比较可靠、稳定。不审查原则是指对商标注册申请不经审查就给予注册，在其取得权利后，若其他人对商标权有效性持有异议，还须经商标注册机构重新判断才能确定。这种做法，商标权不稳定，随时有失效的可能。因此，绝大多数国家采用审查原则。下面分析一下我国商标审查制度的性质，以作为商标侵权诉讼是否中止的依据。

我国的商标注册制度采用的是审查原则，包括形式审查和实质审查。形式审查的主要内容有：申请人资格是否符合商标法律的规定；申请人地址是否正确；申请人名义、章戳是否与营业执照一致；申请人要求核定的商品或服务是否填写得具体、规范，分类是否准确，是否符合其经营范围；通过代理的代理人委托书是否合乎要求；商标及商标图样的质量、规格、数量是否合乎要求；应附的证件、说明是否完备；商标注册申请规费是否缴纳；书写要求是否合格。形式审查后，商标局将主动进行实质审查，包括对不能注册的绝对理由和相对理由中与在先商标冲突的主动审查。所以，可以认为我国的注册商标都进行了实质审查，因而注册商标应当具有较强的稳定性，根据在前文已总结的是否中止诉讼的规律，若被告在诉讼中对原告注册商标请求撤销并被受理，人民法院一般不应中止诉讼。

另外，根据我国商标评审相关规则规定及实际情况，仅商评委的评审程序的时间将会长达2—3年。如果当事人对商标评审委员会的评审裁定不服，还可以在30日内起诉到法院，法院一审正常审理期限是3个月，经批准可以延长。对一审判决不服还可以上诉，上诉审理期限是两个月，经批准还可以延长。这样最终结果下来需要3—4年时间。如果法院根据被告撤销注册商标的请求动辄中止诉讼，将会导致注册商标专用权人的权利无法得到及时保护，商标权人的正常经营将有可能受到巨大的冲击，经营者注册商标的积极性会严重受挫。法律赋予的商标权人的专用权势必会成为一个瘫痪的权利，原告眼睁睁地看着别人肆意地侵犯其权利而无可奈何，而被告可能滥用该撤销程序达到继续侵权或拖延诉讼的目的，即使原告几年后胜诉了，但迟来的公正非公正，这既违背了我国商标法律制度的立法本意，也违背了我国在加人世界贸易组织后加大力度保护知识产权的承诺，更不符合当前世界保护知识产权的潮流。所以，基于此角度考虑，法院一般不应中止诉讼。

2．不中止诉讼的例外情况

根据上述分析，在商标侵权诉讼中，如果被告对原告的注册商标提出撤销，法院在一般情况下不应中止诉讼，但是如果一律不中止诉讼，也有可能侵害被告的合法权益，对被告不公正。这是因为我国的商标注册实质审查并不是覆盖一切的审查，例如对他人已经使用并有一定影响的商标和他人非商标权的在先权利（包括著作权、肖像权、姓名权、反不正当竞争权、企业名称权、域名权、外观设计专利权等）并不进行当然的主动审查。一方面，商标局或商评委不可能主动对于上述前四种（著作权、肖像权、姓名权、反不正当竞争权）无须经授权而自然产生的权利以及他人已经使用并有一定影响的商标进行审查，除非在先权利人在公告异议期内提出异议或在授权后提出撤销申请；另一方面，商标局或商评委对于后三种（企业名称权、域名权、外观设计专利权）必须经授权而产生的权利因与注册商标不经同一机关授权而无法进行主动审查，除非在先权利人在公告异议期内提出异议或在授权后提出撤销申请。综上分析，我国的商标注册实质审查因存在漏洞而有可能导致侵犯他人在先权利的商标得以注册。正是基于此种考虑，我国《商标法》设立了注册商标撤销评审程序以进行事后救济。

笔者认为，在被告以原告的注册商标侵犯其在先权利为由提出撤销申请并要求法院中止诉讼时，法院应根据双方提交的证据进行审查，判断申请人的撤销请求是否能够成立。如果法院认为撤销请求能够成立，则裁定中止诉讼；如果法院认为申请人的撤销请求明显不能成立，则不中止诉讼，继续审判。法院直接行使对撤销请求的审查权并不存在违背法律规定越权的问题，因为我国《商标法》修改后确立了法院对商标授权的最终审查权。但这对法官的素质和水平提出了更高要求，法院应慎重行使该权力。

3．被告提出中止诉讼是否应有时间限制

专利侵权案件中如果被告请求中止诉讼，应在答辩期内提出无效宣告，那么商标侵权案件中如果被告请求中止诉讼是否也应有时间限制？笔者认为，应当有时间限制。可以参照专利的做法，也限制在答辩期内，如果被告没有在答辩期内提出撤销注册商标的申请，则不中止诉讼，这体现了当事人是否请求中止诉讼的处分权。

4．中止诉讼时如何适用法律

法院经过审查，如果认为应中止诉讼，应如何适用法律？正如本文第一部分谈到法院对中止诉讼的法律依据存在分歧，有的裁定适用《民事诉讼法》第一百三十六条第一款第（五）项，即本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，有的裁定适用《民事诉讼法》第一百三十六条第一款第（六）项，即其他应当中止诉讼的情形。笔者认为，本文所谈的诉讼中止以适用《民事诉讼法》第一百三十六条第一款第（六）项为宜。因为《民事诉讼法》第一百三十六条第一款第（五）项所指的另一案应理解为诉讼案件或仲裁案件，而注册商标撤销评审程序并不是诉讼案件或仲裁案件，而是行政授权程序。

5．中止诉讼时法院能否应原告申请采取禁令措施

对于类似问题，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第l2条规定：人民法院决定中止诉讼，专利权人或者利害关系人请求责令被告停止有关行为或者采取其他制止侵权损害继续扩大的措施，并提供了担保，人民法院经审查符合有关法律规定的，可以在裁定中止诉讼的同时一并作出有关裁定。笔者认为，在商标侵权诉讼中可以参照专利侵权诉讼的做法，法院根据前文所述的原则经过审查如果决定中止诉讼，商标权人或者利害关系人请求采取禁令措施并提供足额担保，符合采取禁令措施的有关法律规定的条件，人民法院则可以一并作出裁定。但笔者倾向于人民法院对采取禁令措施要从严把握，能不采用就不采用，因为前文已经分析法院只有在认为被告的撤销请求有可能成立的情况下才予以中止诉讼，如果轻易采用禁令措施则自相矛盾。

综上所述，就商标侵权案件中被告提出撤销原告注册商标请求后法院是否中止诉讼的问题。由于没有明确的法律规定，笔者冒昧提出自己不成熟的意见，由于能力所限，不当之处在所难免，供大家探讨。笔者在此也建议最高人民法院尽快出台相关司法解释，以统一司法实践中该类诉讼案件的做法。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条，人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：

（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。