《妇女权益保障法》的可操作性一直是妇女界和法学界关注的一个问题。可操作性并非一个严格的法律概念,其约定俗成的含义关涉执行难易的问题,说白了,就是由谁并如何保障妇女6大法定权利的实现。在所有的保障中,司法保障是一种终极保障,司法保障有赖于以下权益救济程序的完善:
1.重视设定规范和权利实施的统一
《妇女权益保障法》(以下简称《妇女法》)作为保护妇女的基本法,其可诉性一直存有争论。能不能直接以该法的条文作为起诉的依据?如果起诉,法院会不会受理?《妇女法》的三大类规范:平等规范、特殊保护规范、禁止规范,相当一部分不可诉。
《世界人权宣言》第8条规定,任何人当宪法或法律所赋予他的基本权利遭受侵害时,有权由合格的国家法庭对这种侵害行为作有效的补救。这就是诉权。相对于公民的实体权利而言,诉权是公民的一项程序性权利,但却是实体权利实现的保障。《妇女法》的权利宣言性质决定了它重规范设定而轻权益实施,执行程序弱。虽然第48条提到了诉讼,但也是作为选择性规范来规定的。由于一些权益不能起诉(如平等权),或有诉前程序的限制(如劳动争议的先裁后诉),作为弱势群体的妇女很难有能力和途径启动诉讼。尤其是在劳动权利方面,在劳动关系中妇女作为劳动者的不利处境常使妇女告状无门,这是在立法上要完善的方面之一。公民的法定权利应当是能得到司法保障的权利,这是衡量一个国家法治化程度的标尺之一。另外,法律的生命不是在于逻辑,而是在于经验,惟有诉讼才能激活法律的生命。
2.变权益保障的泛责任主体为相对责任主体
《妇女法》第3条规定,保障妇女合法权益是全社会的共同责任。国家机关、社会团体、企业事业单位、城乡基层群众性自治组织,都应当保障妇女的权益。国家的保障义务是采取有效措施,为妇女依法行使权利提供必要的条件。第5条又规定,妇联为法定的妇女利益的代表者,工会、共青团也应当在各自的工作范围内,做好保障妇女权益的工作。
作为一种立法上的义务导向,全社会承担责任对妇女是一件好事,但泛责任主体看起来负责者众多,实际上却容易使主体责任在事实上获得豁免,各机构之间可能互相推诿扯皮。妇联虽然事实上成了众多责任的主要承担者,但妇联既非行政机构也非司法机构,一遇到具体案子,就只能奔忙在众多的有权机构之间,进行协调或者导诉。
3.改权益保障的行政主导为司法主导
《妇女法》第4条规定,由各级政府,采取组织措施,协调有关部门并规定具体机构做好妇女权益的保障工作。第48条则规定,当妇女的合法权益受到侵害时,救济途径有三种:一是找有关主管部门,法律赋予被侵害人有处理要求权,二是依法向人民法院提起诉讼,三是向妇女组织投诉。
然而问题在于承担处理投诉责任的妇女组织(可能主要是各级妇联权益部)的权利,相对有关部门而言,只有要求权;相对于投诉妇女,则有要求有关部门或者单位查处的义务,可以说是有责无权。对于有关部门,第13条规定,对于有关侵害妇女权益的申诉、控告和检举,有关部门必须查清事实,负责处理,任何组织或者个人不得压制或者打击报复。这里的有关部门不清晰,但大概是行政部门或上级主管部门,但由于不够具体,使得行政救济部门是不确定的,何况是改革后有些主管部门已撤销,无部门可找,同时约束又是弹性的,有关部门不管又如何?该法没有具体规定。
再如第50条列举了诸多侵害妇女合法权益的情形,而规定的处置方式是由其所在单位或者上级机关责令改正,并可根据具体情况,对直接责任人员给予行政处分。救济的途径和方式的规定是以行政为主导的,而行政处分和责令改正的行政处理方式力度又不够。
行政权和司法权是两种不同的权力,其目标和运行方式也不同。一般来说,行政保障是一种弹性保障,而司法保障因有国家强制力为后盾,才是刚性的。用行政方式代替司法救济,可能会导致权益的实现障碍,甚至是权利虚设。
4.建立平等权利救济专门机制
以平等权为核心、以特殊保护权为辅助的妇女权益虽然有了专门法,但没有相对独立的处理机制。很多国家和地区的通例,是设立平等机会委员会这样一个独立机构,专门处理事关平等的投诉,如果有诉讼可能,可以由专门律师或委托律师代理。但根据《妇女法》第49条的规定,侵害妇女合法权益的,其他法律、法规已规定处罚的,依照该法律、法规的规定处罚,对责任人的处罚分别是行政处分、治安处罚、民事责任、刑事责任等。这些处罚必须受制于这些法律的既定原则,而这些原则可能并未考虑到妇女的权益问题,甚至可能是不利于妇女的。
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