由美国次贷危机演变而来的全球金融海啸，对企业行为产生了巨大影响。在金融危机爆发后的初期，国际上的企业合并一度陷入了低潮。但2009年以来，国际上的企业合并案大幅增长，其原因是：许多企业出现了资金短缺，迫切需要注入自有资本;由于盈-利水平下降，企业资产价格大幅降低;受金融危机影响较小的地区的企业抓住时机，大胆出手收购。这在中国企业身上体现的颇为明显，例如发生在近期的中*化收购Addax石油公司股份，**重工收购通-用“悍-马”品牌等合并案充分说明了这一点。

有做大做强的企业，就有破产倒闭的企业，金融危机爆发以来，众多的知名公司直接倒闭或进行破产重组。这些破产企业有的由政府直接出资救济，有的干脆通过破产清算退出了相关市场。但是政府直接收购破产企业会削弱产业内部的竞争，对该产业未来的竞争格局产生消极影响;企业通过清算退出相关市场则可能会产生一系列的社会问题，有损社会公共利益。有实力的企业对破产企业进行收购或重组，则能够在一定程度上避免上述问题。

反垄断法上的企业合并[1]，除了包括能够导致企业主体资格消灭或变更的行为外，任何一个或多个企业对其他企业全部或者部分取得控制，从而导致持久的相互关系的一切可能的行为都包含在内[2]。我国《反垄断法》第20条规定的经营者集中包括：经营者合并，取得股权或者资产，订立合同等。

企业合并有利于形成规模效益，改善公司治理[3]、减少企业过度倒闭[4]等。但是为防止经济力量过度集中带来的反竞争效果(形成市场支配地位、限制市场内的有效竞争[5]、阻碍市场进入等)，各国都通过反垄断法来对企业合并进行审查。企业濒临破产是一个重要的审查事项。为了全面、准确的考量企业合并对竞争及社会公共利益的影响，许多国家和地区在对企业合并的反垄断审查中设立了破产企业抗辩制度。

破产企业抗辩制度在美国发展的时间比较长，理论研究和司法实践相对完善，欧盟则与美国基本相似[6]，因此本文的论述主要围绕美国的破产企业抗辩制度展开，以期对金融危机下企业合并的反垄断审查和我国的相关制度提供有益借鉴。

一、破产企业抗辩的源起及演变

破产企业抗辩(FailingFirmDefense)，又称破产公司原则(FailingCompanyDoctrine)，是指如果实施合并的当事企业之一符合规定的破产企业标准，并且如果没有被审查的合并将导致破产企业的资产退出相关市场，那么该合并不会产生或增强市场支配地位或者便于市场支配地位的行使，反垄断执法机构对该合并不予禁止[7]。

破产企业抗辩最早出现于美国，但在《克莱顿法》第7条中并没有关于破产企业抗辩的明确表述，而是主要反映在判例法与专门规制合并的法规中。破产企业抗辩是由美国最高院在1930年的“**鞋业公司”一案中提出并确立的。之后在1969年的“**出版公司诉美国”一案中，法院又进一步确定了破产企业抗辩制度的适用标准。美国司法部在1982年的《横向合并指南》中提出了“破产分公司抗辩”,扩大了破产企业抗辩的适用范围。美国1992年《横向合并指南》第5.1节和5.2节以成文法的形式明确了破产企业抗辩与破产分公司抗辩适用的具体条件。

目前，破产企业抗辩在国际上普遍被认可，欧盟的《企业合并控制条例横向合并评价指南》、日本《有关企业合并审查的反垄断法运用方针》[8]都有明确规定。我国《反垄断法》中没有关于破产企业抗辩的规定，但在商务部、国家工商总局等六部委于2006年颁布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》中，第54条规定“重组亏损企业并保障就业”的并购当事人可以申请审查豁免[9]。

二、破产企业抗辩的适用条件——对“破产”的辨析

破产企业抗辩并非对所有的“破产”都适用，经济性倒闭[10](economicfailre)与短期的资不抵债[11](insolvency)不能适用该抗辩。在历史上，破产企业被限定为彻底陷入困境，如果不通过相关竞争者的合并不可能恢复的企业。在“**鞋业公司”案中破产企业被联邦法官们描述为“企业资源已经耗尽，重组恢复的前景非常渺茫，极具倒闭的可能性”。合并指南规定了破产企业抗辩适用的条件：(1)濒临破产的企业在可预见的时期内不可能清偿其债务;(2)该企业不能依照《破产法典》第11章的规定进行重组;(3)虽然未成功，但是该企业已经做出善意努力寻找其他企业向自己发出合理的收购其资产的替代性报价[12]，该报价既可以使其资产保留在相关市场上，又可使竞争承受小于当前合并带来的危害;(4)如果没有该合并，破产企业的资产将退出相关市场[13]。