商号作为商主体从事商行为时所使用的,用以表示其营业的名称。商主体利用商号在经济活动中用以确定和代表自身并区别于他人,商号依附于商主体,是商主体互相区别的重要的外部标志。可见商号的作用是识别企业及其商业活动,并将其与其他企业及其经营活动区别开来。[1]商号经依法使用,商主体可取得对商号的专有使用权,即商号权。商号权是商主体依法对其所拥有的商号所专属的商号设定权、使用权和转让等权利。商号权设立的目的是为了避免不同商主体使用同一商号而造成混淆,其功能体现在基本划清各个具体名称的权利空间,在商号权受到侵害时,由权利人通过主张权利取得救济。商号可以由商事主体自主设计、选择,从商业经营角度来看,商事主体名称的区别功能主要是通过商号或字号来体现的。[2]商号与商事主体的商业信誊联系在一起,无论是商事主体商品的推销,还是消费者对商品的选择,商号都起到识别性的作用,故而其功能与商标有相同之处。?一、商号与商号权概念的界定?商号作为商事主体在经营活动中所使用,用以彰显自己独特法律地位的名称,与企业名称往往被混同。但是,商号不是商事主体名称的整体,而只是其中的核心要素,商号与企业名称有所不同——企业名称的外延大于商号。商号只是企业名称的法定构成因素之一,并不能反映企业所有的外部特征,只有与企业的地理名称、行业经营特点、组织形式等相结合而共同构成企业名称,商号方能成为区别于其他企业的身份标志。?从法律属性来看,商号权兼有人身权和财产权的属性。商号权作为一种特殊权利,第一,商号权具有较强的区域性限制。商号登记的效力受一定的区域范围内使用的限制。从当前的企业名称登记规定来看,除全国驰名的大企业的商号可以在全国范围内享有专有使用权外,其他商主体的商号只能在其所登记的区域范围内享有专有使用权,商号权人可在企业内部事务和对外事务中自由使用并禁止他人擅自使用商号。第二,商号权具有公开性。商号必须通过登记而予以公开,商号之创设、变更、废止、转让等都必须通过登记程序而公开,未经此程序,不得对抗善意第三人,不对外发生效力。第三,商号权具有可转让性。商号权人可将商号转让给他人使用,可允许他人使用其商号,商号权本身具有财产权的性质,一般应与商主体的经营同时转让。[3]?商号权与商标权都是企业很重要的权利,但在实践中,会发生商号权与商标权相冲突的现象。基于商标权的法域性,保护商标的在先权利具有法律依据。而由于商号权的区域性,在商标侵犯商号的在先权利时,往往会因为商号的区域性特点,导致商号的保护存在一定的困难。但从司法实践来看,商号权作为在先的权利的保护已经得到司法机关的肯定。?二、中外关于商号保护的立法梳理?(一)国外关于商号保护的立法?1.商号权的取得方式。在商号权的取得方式上,有的国家采用登记生效主义,即商号只有经过登记才能使用。如《德国商法典》第29条规定,任何一名商人均有义务将其营业所所在的地点向营业所所在辖区的法院申报商业登记;商人应签署其签名,并注明其商号,由法院保管。”有的国家采用登记对抗主义,即商号权的取得无须登记,但未经登记不足以产生对抗第三人的效力。如《日本商法典》第19条规定,在同一市镇村内,不得因经营同一营业,而登记他人已登记的商号。”该法典第20条第1款规定,已登记商号者,对于以不正当竞争为目的使用同一或类似商号者,可以请求其停止使用该商号。但是,这种请求不妨碍损害赔偿请求”。但一些国际条约采用了使用取得主义,即商号一经使用,使用者即取得商号的专用权。如《保护工业产权巴黎公约》将商号纳入知识产权之列予以保护。第8条规定,厂商名称应在本联盟一切国家收到保护,没有申请或注册的义务,也不论是否为商标的一部分”。?