（一）与其由当事人利用法律冲突寻求法律保护，不如立法规定附带民事诉讼可以主张精神损害赔偿，符合科学发展观的要求

我国刑事法律明确规定刑事附带民事诉讼只赔偿物质损失，而不支持精神损失，但是在单纯的民事诉讼中却明确规定受害人因受到侵权行为的侵犯可以要求赔偿精神损失。可见，我国刑事附带民事诉讼当事人求偿的范围要低于单纯的民事诉讼当事人求偿的范围。刑事附带民事诉讼与单纯的民事诉讼当事人求偿范围的双重立法标准，使得大量受到犯罪行为侵害却无物质或很少有物质损失（如强奸、诽谤等）的受害人得不到合理的赔偿，这使得他们对刑事附带民事诉讼的设置多有怨言，这也是这些受害人调解积极性不高和不愿意提起刑事附带民事诉讼的根本原因。有的受害人因得不到合理数额的赔偿根本不愿意与被告人和解，有相当一部分甚至放弃物质损失的赔偿，转而寄希望被告人能得到较重的刑事处罚。有的受害人为了能得到精神赔偿，故意不提起刑事附带民事诉讼，转而等刑事判决后寻求民事诉讼的途径解决。从保护当事人合法权益、实现社会公平公正的角度上说，应当赋予被害人刑事附带民事精神损害赔偿的权利，至少应该允许被害人另行提起民事诉讼。虽然对精神痛苦不能作出具体数额评价，但从我国的国情来看，用金钱来抚慰精神受害者是一种目前最直接且较为有效的方法。拿交通肇事或者故意伤害案的刑事案件来说，如果由受害人投票决定的话，一是判处加害人死刑（假设），另一种是不判实体刑或者不判死刑而赔偿受害人精神损害赔偿金20万元，相信大多数人（包括受害者和被告人）都会选择后者。我们要充分运用科学的发展观来指导我们的立法、司法，我国的立法机关是人大及其常委会，而人民代表大会制度又是我国一项基本制度，人大立法也应该完全反映民意。既然大多数民意投票赞成赔款不判刑，法律又何必禁止受害人精神损害赔偿的请求呢？我们也该清楚的认识到，将刑事附带民事精神损害赔偿纳入法律中，在操作、执行等方面有许多实际问题。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条之规定，赔偿数额只能要充分考虑被害人遭受精神损害程度、侵害人实施侵权行为的性质、恶劣态度、手段、侵害后果、侵害人的认罪态度和被害人的谅解程度、被告人的实际承担能力、被害人的性别、年龄、社会地位、家庭状况及当地经济发展水平等的基础上来具体衡量，确定一个相对合理的数额。当然以刑法修正案或司法解释的形式对赔偿幅度进行规定，避免相同或者类似的案件在同一法院或地区做出数额相差悬殊的判决，影响司法的权威性和严肃性。另外在实践中还涉及到执行问题，被告人被判刑后如何执行呢？笔者认为不能因暂时不能执行而减轻其应该承担的责任。至于在判决之后确实无法执行的，可以依法中止执行，待被告人有履行能力后再恢复执行。

笔者认为，以经济作为补偿精神损害的一种方式，其用意不在于单纯将被害人的人格等同于商品。精神损害赔偿的目的和其他弥补精神损害的方式如赔礼道歉、恢复名誉等一样，是作为抚慰被害人精神痛苦的一种形式。诚然，对侵权人科以刑罚，意味着社会对其行为的最严厉的否定性评价和惩罚，能够使受害人得到一定的抚慰。但是，一方面，社会对犯罪分子的否定性评价、惩罚并不能实现对受害者精神痛苦的直接填补，因犯罪分子罪有应得的快感并不能使受害者消弭其精神痛苦。另一方面，精神损害赔偿功能并不仅限于惩罚和抚慰，其还有克服功能，即通过金钱使受害者获得精神利益，从而消除起精神痛苦，这一功能显然是刑事责任所不具有的。如文中所述强奸案，通过精神损害赔偿可以让受害人易地而居，减少其精神损害，这一克服功能显然是判处犯罪分子长期徒刑甚至死刑所不具备的。

在国际上，许多国家已经在立法上明确规定包括精神方面的损害赔偿。例如，法国《刑事诉讼法》第3条第2款规定：民事诉讼应包括作为起诉对象的罪行所造成的物质的、肉体的和精神的全部损失。德国《刑事诉讼法》的规定，也将因侮辱和伤害身体而受损失包括在附带民事诉讼的请求范围之内。这些对我国将来的立法修改和完善，均有一定的参考价值。实践证明，在许多案件中，仅仅有被告人的赔礼道歉是不足以达到消除被害人内心痛苦的目的，甚至在被告人被依法判刑、受到国家公权力惩罚的情形下，这种痛苦仍然深深地存在着。而对被害人加以经济补偿，已被实践证明是一种有效的抚慰方式，这种方式已经作为现代各国精神损害赔偿的主要方式，所以，刑事附带民事精神损害赔偿是十分正当的，也是十分必要的。

（二）典型案例说明受害人可以主张精神损害赔偿，而且势必推动刑事附带民事精神损害赔偿法律规定的变革

下面我们来看看一个家喻户晓的案件—公交售票员掐死少女案

2005年10月4日下午，晏教授一家三口在新街口豁口乘坐726路公交车去买书。途中，为了该买1元还是2元车票的问题，晏教授13岁的女儿与女售票员朱某琴发生口角。此后，朱某琴当场将晏教授女儿掐死。2006年5月，朱某琴被以故意伤害罪判处死缓。刑案终结后，晏教授夫妇另行提起民事诉讼，索赔300多万。一审法院海淀区法院判决赔偿死者小晏的父母55万余元，其中包括精神损失费10万元。

二审法院北京市一中院认为，人们对于社会正常秩序抱有信心，对善良的社会风俗抱有一定信心，这是一个社会赖以存在的基础。朱某琴的行为恰恰破坏了这种信心，侵犯了社会的和谐与稳定。因此，必须予以惩罚，以警示违法分子，昭示社会正义。这也是精神抚慰金所应起到的作用之一。虽然一审法院判定的10万元精神抚慰金已经是高限而且本不符合现行法律规定，但二审法院一中院认为，精神损害赔偿的立法本意是对于生者因精神受到强烈刺激、伤害而予以抚慰，而并非是对生命价值的补偿。法院认为，人的生命是无价的，即使再多的金钱也无法与人的生命等值。晏教授夫妇老年得女，却又失去，今后将无法再生育。这种后果对他们的精神刺激是巨大的。、世间最大的痛苦莫过于目睹最爱的人从自己的身边消逝。这是一场飞来横祸，而且发生在自己眼前。法院相信这种痛苦确实是到了无法想象的地步。正像晏教授所说的，噩梦不断、惊恐万状，不敢看小学生上学、不敢见女儿的同学、不敢再坐公交车。、朱某琴面对13岁的小女孩，没有一点对于乘客、对于他人的尊重，犯罪性质极其恶劣。案发场所是在公共汽车上，案发时间是人们欢度国庆黄金周的时候。，基于以上原因，法院终审改判精神抚慰金为30万元。

上述案例就是在刑事案件审结后，被害人另行提起民事诉讼，按照本文前面提到的司法解释是不能受理其提起附带民事诉讼精神损害赔偿的，但法院不但受理了，而且判决支持了起要求精神损害赔偿的诉讼请求，更值得一提的是在二审中，法院还增加了其精神损害赔偿数额。我们国家不实行判例法，但公交售票员掐死少女案无疑对我们审判刑事附带民事诉讼中涉及精神损害赔偿时，具有指导作用。尤其是目前中央强调三个至上、司法关注民生、宽严相济、科学发展观的现阶段，对法律的健全具有不可忽视的推动作用。

综上所述，精神损害赔偿的立法精神，蕴涵其法律内涵，精神损害赔偿的法律内涵又直接影响着司法实践，我国司法实践的种种判例，充分显现了立法者对于精神赔偿重精神抚慰、轻物质赔偿的立法宗旨，而这一立法宗旨，已与自由配置社会资源的市场经济快速发展、民主与法制的进步、公民权利保护意识的强化，不能相适应，尤其反映在刑事案件精神赔偿问题上，被许多学者认为是一种抱残守缺的表现，在当前情势下，这种做法势必会使司法实践陷入尴尬境地，因此，建议尽快以立法或司法解释等形式加以确定，使受害人物质上得到应该得到的保护，精神损害得到应该得到的慰籍，使犯罪分子在人身上受到国家公权力的惩罚，在经济上受到国家私权力的约束，以建立一个良好的社会次序，共同构建一个和谐、文明、法制的社会。

对监外执行的立法修改建议

笔者建议，应将《刑事诉讼法》第214条修改为：罪犯有下列情形之一的，可以暂予监外执行：对于生活不能自理，适用暂予监外执行不致危害社会的罪犯，可以暂予监外执行。

我国《刑事诉讼法》第214条规定，对于被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，有下列情形之一的，可以暂予监外执行：有严重疾病需要保外就医的；怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女。对于适用保外就医可能有社会危险性的罪犯，或者自伤自残的罪犯，不得保外就医。对于被判处有期徒刑、拘役，生活不能自理，适用暂予监外执行不致危害社会的罪犯，可以暂予监外执行。

笔者认为，按照该条规定，只有被判处有期徒刑或拘役的罪犯，并且要符合上述特定条件，经过特定的审批程序，才可以暂予监外执行。这也就意味着需要收监执行的被判处死刑缓期2年执行以及无期徒刑其他罪犯，无论出现何种情况都不可以监外执行。

但这样的规定无疑剥夺了被判处死刑缓期2年执行以及无期徒刑罪犯暂予监外执行的资格，与设立监外执行的目的不符。

当罪犯生活不能自理的时候，应当认定罪犯没有危害社会的能力。并且采取在监狱内治疗的方法也无法使罪犯身体状况得到改善，就应当采取监外执行的方式对罪犯进行有效治疗，而不必划分成有期徒刑、拘役或者死缓、无期徒刑。