[案情介绍]

原告李某(女)和被告张某结婚多年，后因感情不合，2000年10月协议离婚，因原告暂时找不到住处，经与被告协商，暂仍住在被告处。2001年2月，原告以其积攒的10万元认购了由某房地产开发公司销售的一套二室一厅房屋，原告在交款以后，该公司向其交付了一份认购凭据，凭据上除载明已预付的认购款数额及选房顺序外，并规定持凭证者可签订购房合同，该凭据可转让、不挂失。

原告将此凭据放于其住处，被被告发现。因原告、被告间曾存在财产纠纷，被告私自取走该凭证，并于同年3月5日将该凭证以9.5万元的价格转让给第三人陈某，陈某不知李某与张某已离婚，对载有李某姓名的凭据未表示怀疑。被告张某在获得陈某支付的价款后，告诉原告李某已转让凭据的情况并拒绝交还价款，双方发生争执。李某逐于2001年4月在法院提起诉讼，要求确认被告张某与第三人陈某之间的转让凭据行为无效，请求被告返还凭据，赔偿损失。

[对本案的不同观点]第一种观点认为：被告与原告虽已离婚，但由于仍然住在一起，他人有理由相信其夫妻关系的存在，因此，被告的行为可构成表见代理，该转让行为应认为有效。

第二种观点认为：原告的购房凭证是其交付的10万元价款的凭证，被告未征得原告同意擅自将该凭证转让给他人，构成对原告财产所有权的侵害，应认定该转让行为无效，被告应向原告返还凭证，赔偿损失。

第三种观点认为：尽管被告实施了无权处分行为，第三人陈某购买该房屋时是善意的，因此第三人应依善意取得所有权。

[笔者的观点]该案首先可以确定的是，被告张某私自将认购凭据以9.5万元的价格转让给第三人陈某时，因被告转让的只是债权而不是对房屋的所有权，陈某购买该凭据以后，所接受的也只是债权而不是所有权，那么案情的焦点就在于陈某与被告之间达成的买卖该凭证的合同能否生效?陈某能否取得对该凭证的权利?为确定这一问题，需要讨论如下两点：

1、关于善意取得的适用问题

被告张某擅自转让该凭据的行为已构成无权处分。所谓无权处分就是指无处分权，未经权利人许可，实施处分他人财产的行为。因无权处分而订立的合同，必须经权利人的追认，才能产生法律效力。如果权利人拒绝承认，则合同被宣告为无效，当事人自然不必承担履行合同的责任，但无权处分人并不因合同被宣告无效而被免除其对权利人所应负的侵权责任或向权利人返还原物的责任。

至于买受人，则应根据具体情况来决定是否应对其进行保护。如果财产是动产且已经交付，而买受人接受该动产时出于善意，则应根据善意取得制度而取得所有权;如果买受人出于恶意，当然无保护的必要。如果财产尚未交付，则从维护权利人的利益出发，应当宣告合同无效以后，要求无权处分人将财产返还给权利人。买受人虽未实际获得财产，但因为合同在履行之前已被宣告无效，一般来说也未遭受较大的损失，因此买受人不能取得所有权。无论如何，在财产为动产且已交付的情况下，即使因权利人拒绝承认而使无权处分合同被宣告无效，也不应影响善意买受人根据善意取得制度所取得的权利。

在本案中，第三人陈某能否依据善意取得制度而取得对该凭证的权利?应当看到，被告擅自处分原告的认购凭证时，陈某在取得该凭证时确实出于善意。因为陈某确切的知道原、被告仍然居住在一起，被告也未向其透露他与原告已经离婚的情况。另一方面，从我国的社会生活习惯来看，购买房屋必然是夫妻共同作出的决定，而不可能是夫妻任何一方的个人财产。所以陈某在购买该凭证时确实处于善意。

本案能否适用善意取得制度还涉及到另一个问题，即债权能否适用善意取得制度的问题。从我国司法实践来看，目前仅承认动产可以适用善意取得。从理论上说，债券作为一种财产权利，可以转让，当然也是可以适用善意取得制度的，但由于债权作为请求他人为一定行为的权利，体现的只是一种未来将要获得债务人交付一定财物或完成一定工作等的期待利益，债权人本身不能基于债权而占有属于债务人的财产，那么，处分债权很难使债权受让人实际占有债权，也很难使债权的受让人能够像支配动产那样实际支配债权，如果债权根本不存在，无辜的受让人必然会蒙受损害。

所以，许多学者认为，债权原则上不能适用善意取得制度，但如果债权能证券化、有体化，即可以通过存折、存单、凭证、文书、证券等表现出来，而这些证券化、有体化的债权能为受让人实际占有或支配，则这些债券能适用善意取得制度。所以，本案记载原告姓名的认购凭证虽然只是债权的凭证，但可以转让，尤其是可以为第三人陈某所占有或支配，因此可以适用善意取得制度。据此笔者认为陈某的行为符合善意取得的构成要件，可以取得对该凭证的所有权。

2、关于表见代理制度的适用问题

被告张某在未得到原告授权的情况下，如果擅自以原告的名义转让原告的认购凭证，构成无权代理。无权代理人以本人名义与他人订立合同，是一种效力待定的而不是绝对无效的合同，因为此类合同尽管因代理人缺乏代理权而存在着瑕疵，但此种瑕疵是可以修补的。然而，在本案中，原告并没有也不可能事后追认被告的无权代理，这就涉及到被告所实施的无权代理行为是否当然无效的问题。

在民法上，对于无权代理人的代理行为如果善意相对人有理由相信其有代理权，则可以向本人主张代理的效力，要求本人承担责任，这一制度称为表见代理，法律设立这一制度旨在对善意第三人进行保护，并保护交易的安全。在本案中，如果被告张某在未获得原告授权的情况下，擅自以原告的名义向陈某出卖认购凭证，不能简单地宣告该无权代理行为无效。

因为尽管张某未获得授权，但陈某主观上是善意且无过失的，因为他不知道也不应当知道陈某已与原告离婚。尽管凭证上记载原告的姓名，但由于原告被告仍然居住在一起，这一事实足以使第三人陈某相信张某是有权处分或处分时具有代理权的，他根本无需找原告核对被告是否有权处分或是否在处分前获得了授权。正是因为陈某是善意无过失的，因此即使被告以原告名义处分该凭证时未获得原告的授权，被告与陈某之间订立的转让凭证的合同仍然有效。

基于上述原因，笔者认为被告张某与第三人陈某之间的转让凭证的行为是有效的。原告无权要求确认该转让行为无效，并要求被告退还凭据，而只能要求被告赔偿损失。