违法解除劳动合同代理

尊敬的仲裁员：

申请人皋某与被申请人某公司劳动纠纷一案，江苏姑苏律师事务所依法接受申请人皋某的委托，指派罗圣亮律师作为申请人的代理人出庭参加本案的诉讼活动。代理人现提出以下代理意见，供仲裁庭参考：

被申请人的《员工手册》并未产生法律效力，不能作为被申请人单方解除劳动合同的合法依据

(一)被申请人《员工手册》的制定主体不符合法律规定

被申请人系公司制企业法人，应当适用我国的《公司法》的规定。《公司法》第四十七条第(十)项明确规定了董事会行使“制定公司的基本管理制度”的职权，第五十条第(四)、(五)项明确规定了经理对董事会负责，行使“拟订公司的基本管理制度”和“制定公司的具体规章”职权。这是公司法赋予作为公司机关的董事会和经理法定的专属的职权，不能授权其他机关或者下属机构行使规章制度制定权，其他机关和下属机构亦不得行使或者代为行使该项职权，否则就是越权，无法产生预期的法律效力。

这是公司法设置公司内部机关权力运作及制衡的基本原则。理由在于：单位行政系统中处于最高层次、对于用人单位的各个组成部分和全体职工有权实施全面、统一管理的机构，才有权代表用人单位制定规章制度;如果是用人单位的内部职能部门制度的规章制度，并以职能部门的名义发布，无法产生预期的法律效力。

《员工手册》系被申请人内部的基本规章制度，关系到职工的切身的利益。《员工手册》根据《公司法》的规定只能由董事会制定并公布，而不能授权下属机构代为行使。被申请人《员工手册》“附则”(末页)规定：“1.《员工手册》由公司人力资源科负责制定，各部门均应遵照执行。4.《员工手册》每二年修正并重新印发，同时收回旧手册。”而依据《员工手册》第6页的组织架构，人力资源科只是董事长室→总经理室→管理部下设的科室，不具有制定作为被申请人规章制度的主体资格。

显然，人力资源科并不处于最高层次，对于被申请人的各个组成部分和全体职工也无权实施全面、统一的管理，其制定并以其名义颁布的《员工手册》不能产生预期的法律效力。

(二)被申请人《员工手册》制定程序严重违法

被申请人《员工手册》并未按照法律规定的程序制定，不符合劳动合同法的要求。《劳动合同法》第4条第2款规定用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

《员工手册》由被申请人的人力资源科单方面制定的，并没有经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，更没有与工会或者职工代表平等协商确定。

2007年9月27日江苏省第十届人民代表大会常务委员会第三十二次会议通过，自2008年1月1日起施行的《江苏省企业民主管理条例》作出以下规定：

第五条：“职工一百人以上的企业应当召开职工代表大会;职工不足一百人的企业，可以召开全体职工大会行使本条例所列的职工代表大会的各项职权”;

第六条第(三)项规定职工代表大会行使“讨论企业有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及职工切身利益的规章制度草案或者重大事项方案，提出意见”的职权;

第八条：“企业职工有选举和被选举为职工代表大会代表的权利。职工代表大会代表由职工直接选举，可以竞选和连选连任。”

第九条：“职工代表大会的代表名额，按照下列规定确定：(一)职工不足一百人的企业召开职工代表大会的，代表名额不得少于三十名;(二)职工一百人以上一千人以下的企业，代表名额以四十名为基数，职工每超过一百人，代表名额增加七名;

第十三条：“职工代表大会应当有三分之二以上的代表出席，才能举行。进行选举、作出决议和通过事项应当经全体代表的过半数通过。本条例规定应当由职工代表大会通过的事项，应当采用无记名投票表决方式。”

具体实施《江苏省企业民主管理条例》的《江苏省职工代表大会操作办法》作出以下规定：

“在未建工会前，企事业单位实行民主管理和召开职代会，应当

向有关地方总工会或产业工会(区域、行业工会)报告，在其指导下按有关规定进行。

“职代会议题由企业工会听取职工意见后，与企业经营者协商确定。由经营者提出议题的，也应与工会协商确定。

“提案由职工代表在征求和集中所在选区职工意见后，以书面形式提出。提案可以由职工代表个人提出，也可以多名代表联署提出。

“工会应当对职工代表条件、产生方法、组成结构等情况进行审查，以保证代表具有代表性、群众性和合法性。

“召开职代会，应当以书面形式通知每一位职工代表，告知会议时间、地点及主要内容。企事业单位应当安排好职工代表工作，保证会议的出席率。

“提交职代会审议的重要制度、方案(草案)，一般应当提前5个工作日发至职工代表，由职工代表团(组)组织职工代表充分讨论和征求选区职工意见。出席会议的职工代表达到全体代表数的三分之二以上方可以召开会议。

“审议通过集体合同或专项集体合同等涉及职工切身利益方面的重要事项，应当采取无记名投票方式，同时必须获得全体职工代表过半数赞成。职代会通过的决议和重要事项必须形成书面文件。

“职代会代表应当以分公司、分厂、车间、班组或者科室为单位设立选区，由职工直接选举产生，可以职工自荐，可以竞选。选举职工代表，各选区必须有三分之二以上职工参加，采用无记名投票方式，得到选区全体职工总数一半以上赞成票者方可当选。

“职工代表应当以普通职工和一般管理人员、技术人员为主体，中层正职以上管理人员不得超过代表总数的百分之二十。职工一百人的企业代表名额为四十名;在此基础上，职工人数每增加一百人，代表名额增加七名。”

根据以上规定及其他相关法律法规的规定，被申请人的职工总数达到四五百人，却没有召开职工代表大会讨论直接涉及职工切身利益的规章制度草案或者重大事项方案。被申请人并没有口头或者书面通知申请人参加职工代表大会，剥夺了申请人的选举权和被选举权。被申请人召开的职代会的代表名额只有20人，远远未达到法定代表人数68人(40+7×4)，出席人数只有16人，也远远未达到法定出席人数46人(68×2/3)。被申请人在未建立工会前所召开的职代会，并未向有关地方总工会等组织报告。职代会议题、提案的提出，职工代表的条件、产生办法、组成机构、职代会的召集程序均不符合规定，特别是职工代表并不是由职工直接选举产生，因此被申请人召开的职工代表大会不具有代表性、群众性和合法性。

(三)被申请人《员工手册》的内容不符合法律规定，也不具有合理性。用人单位在制定规章制度时，在内容上应当符合宪法、法律、行政法规、地方性法规、民族自治地方的自治条例和单行条例以及劳动方面的行政规章，并具有合理性。

被申请人《员工手册》内容不合法，关于罚款的规定繁多。例如，第93页规定未按公司规定佩带厂牌单次扣10元，第102页规定此《员工手册》如有污染、破损、缺页、撕毁、遗失等现象发生，一律予以经济处罚50元并处以书面警告一次。劳动法律、法规并没有授予用人单位罚款的权力，被申请人《员工手册》有关罚款的规定没有法律依据。

被申请人《员工手册》内容不具有合理性，《员工手册》中诸多内容对员工要求极为苛刻。例如，被申请人《员工手册》第93页规定主管认为员工工作懒散者就可以对给予“书面警告”处罚。而依据常理我们知道，懒散与否全凭主管主观意志任意判断，并没有客观的依据，主管可以随意给予员工纪律处分。而《员工手册》第100页规定：“年度累记两次处分者(包括但不限于两次书面警告、两次记过、一次书面警告和一次记过、一次记过和一次书面警告)”，只要公司主管两次认为员工懒散，公司就可以给予“解除劳动合同”处罚。又如，《员工手册》第98页规定：“无正当理由抗拒、拖延上级指派之工作”，如果员工对上级指派的工作没有在规定的时间内完成，哪怕拖延的情节极其轻微，那公司也可以给予“解除劳动合同”处罚。此类规定，不胜枚举。显然，被申请人《员工手册》诸多内容对员工要求极为苛刻，不具有合理性。

(四)被申请人的《员工手册》既没有公告公示，申请人没有签收《员工手册》，不知晓其内容

被申请人的《员工手册》签收表只有安健康的签名，安健康并没有得到申请人的授权，也没有将《员工手册》交付给申请人。

希望通过上面的内容您能对于违法解除劳动合同代理的一些相关的问题有更加深入的了解。

一、总经理职权有哪些

总经理职权有：

（一）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；

（二）组织实施公司年度经营计划和投资方案；

（三）拟订公司内部管理机构设置方案；

（四）拟订公司的基本管理制度；

（五）制定公司的具体规章；

（六）提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；

（七）决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员；

（八）董事会授予的其他职权。