我国刑法对必要限度的规定,只要不明显超过必要限度造成重大损害的,都是正当的防卫行为。这实质上是放宽了必要限度的判断标准,表面上而言是好的,相对容易的确定性的判断。操作上容易掌握,但往往在司法实践中的运用产生与理论上的重大偏差。
(一)理论规定与实践运用的冲突
对法律规定的必要限度的探讨,防卫人在面对不法侵害的时候,往往很难判断不法侵害的意图以及将造成的危害程度。在毫无预备的突击情况下,防卫人精神紧张,怎么会能充分冷静的思考即将选择的工具和强度能否与法律上的规定相适应,在紧张的情况下也不会有充分的时间和条件选择恰当的方式,这往往使防卫行为造成的损害结果大于法律上规定的限度。那么根据法律上的规定势必会受到法律的处罚,这无疑会限制、约束正当防卫人的手脚,在行使正当防卫时担心是否超出限度而带来法律上的惩罚。如若在这样思想的左右下防卫的行为大不到防卫的目的,那么给防卫人带来的将会是更深度的伤害。
(二)对防卫人的损害
某些司法人员总是忽视正当防卫的正义性。背离正当防卫的目的,在考察案件中,脱离正当防卫的动态环境,只静态的去考虑,用严格的条件去要求防卫人怎么这么做,甚至不顾及案件的整体,例如环境、手段、工具、方式等因素。有的只简单的以结果去判断,将不法侵害人打死,造成严重的后果,就认定是超出防卫的限度,是防卫过当;有的则是以单纯的不法侵害者的主观心理为判断,如若不法侵害者没有杀人的故意,而防卫人则在防卫行为中将对方打死,就认定为超出防卫限度,属于防卫过当;有的则是以防卫的工具进行划定,认为在防卫过程中适用的工具应该与强度相适应,没有杀人的行为则不能用刀,否则就是防卫过当,甚至有的则是防卫中使用自己预先自带的武器或是法律所禁止性使用的工具,就认定为防卫过当,这些往往会让防卫人受到无辜的惩罚。一不小心便步入了邪恶,成为罪犯,何为正义,何为英雄,无以展现。
(三)对不法侵害人的损害
从不法侵害人的角度而言,法律规定正当防卫明显超过必要限度造成重大损害才认定为防卫过当,不法侵害人才有权进行反击。虽然不法侵害人最先处于触动法律的一方,在防卫人与不法侵害人抗制的同时,不可能犯罪人有义务忍受防卫人的行为给自己造成过当的重大损失时,才能反抗,在司法实践中,这是不法保护不法侵害的合法权益的。
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