浙江省桐-庐县人民法院

刑事判决书

(2013)杭桐刑初字第205号

公诉机关浙江省桐-庐县人民检察院。

被告人徐某某。因本案于2012年11月7日被桐-庐县公安局刑事拘留，同年12月14日被依法逮捕。现押于桐-庐县看守所。

辩护人孙某某。

浙江省桐-庐县人民检察院以桐检刑诉(2013)197号起诉书指控被告人徐某某犯合同诈骗罪、伪造公司印章罪，于2013年6月7日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年6月25日公开开庭审理了本案。桐-庐县人民检察院指派检察员张某某出庭支持公诉，被告人徐某某及其辩护人孙某某到庭参加诉讼。现已审理终结。

公诉机关指控：

一、合同诈骗

2006年4月25日，被告人徐某某在未取得工程相关审批手续、明知自己没有合同履行能力的情况下，与俞某某签订《建筑装饰工程承包合同》，将桐-庐县玉瑞寺二期工程承包给**中扶城市建设有限公司X分公司，骗取俞某某工程保证金19万元。2007年6月15日，被告人徐某某在没有合同履行能力的情况下，又与邹某某签订《建设施工合同》，将该工程承包给湖北省**市楚风园林古建筑有限公司，骗取邹某某工程保证金、劳动保障金、图纸押金共计人民币49.5万元。被告人徐某某将骗得的赃款用于偿还其债务、个人开支等。后在被害人的追讨下，被告人徐某某归还俞某某人民币8万元;归还邹某某人民币22.99万元。

二、伪造公司印章

2009年，被告人徐某某与林某某经商议，由林某某借款人民币150万元给桐-庐县瑞光旅游有限公司，被告人徐某某将公司51%的股份转让给林某某，并由林某某保管公司营业执照、印章及公司所有的玉瑞山庄的土地证、房产证。2012年1月，被告人徐某某为取得玉瑞山庄的土地证、房产证用于抵押借款，持桐-庐县瑞光旅游有限公司营业执照复印件及本人身份证，在杭州市武林门附近某刻章店内私刻了“桐-庐县瑞光旅游有限公司”印章，并假冒林某某签名，向桐-庐县工商局申请股权变更，将林某某名下股份转让到徐某某妻子林素某的名下。之后被告人徐某某又以玉瑞山庄的土地证、房产证遗失为由，重新申请办理了玉瑞山庄的土地证、房产证。

为证明上述事实，公诉人当庭出示了以下的证据：印章、常住人口详细信息、营业执照、宗教活动场所登记证、批复、建筑装饰工程承包合同、补充合同、建设工程施工合同、通知、保证书、转账支票、扣押物品、文件清单、调取证据通知书、印章样本、扣押决定书;证人钱某某、周某某、冯某某、毛某某、孙某某等人的证言;被害人俞某某、邹某某的陈述;印-文鉴定书;被告人徐某某的供述和辩解等。认定被告人徐某某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人徐某某伪造公司印章，其行为已构成伪造公司印章罪，提请本院依法判处。

被告人徐某某辩解，其与对方签订合同，不是诈骗，并已归还俞某某11万元，归还邹某某30余万元。

辩护人提出，公诉机关指控被告人徐某某合同诈骗犯罪，证据不足，不能成立：

1、被告人没有非法占有目的，一期手续简易，二期也一样，认为建寺庙是公益行为，财产归佛教协会，不需要办理其它手续，没有虚构事实欺骗他人。

2、客观上没有实施骗取他人财物并占有的行为，即不存在一个项目多次签订合同骗取他财物。收取保证金后一直在想办法归还，未能还清的原因是林某某投资款没有到位，贷款被骗，导致资金周转困难并非被告人及单位不归还保证金。从收取保证金用途看，是全部用于玉瑞寺经营中应付款，被告人没有挥霍、享受任何款项。

3、本案合同签订和履行是玉瑞寺的单位行为，如构成犯罪，是单位犯罪。起诉书指控认定已归还数额错误。

起诉书指控被告人构成伪造公司印章罪，证据不足，不能成立：徐某某没有伪造公司印章的直接故意，他认为自己是法定代表人，有权再行刻制一枚印章，且用于公司正常经营活动。

经审理查明：

一、合同诈骗

1998年，被告人徐某某筹资建成桐-庐县玉瑞寺后，又开始建设“玉瑞山庄”，并于2002年10月28日开办桐-庐县瑞光旅游有限公司。此后被告人徐某某一直负债经营。被告人徐某某个人与桐-庐县玉瑞寺、桐-庐县瑞光旅游有限公司债权债务混同。

2006年4月25日，被告人徐某某在明知自己没有实际履行能力的情况下，与俞某某签订《建筑装饰工程承包合同》，将桐-庐玉瑞寺二期工程承包给**中扶城市建设有限公司上海分公司，骗取俞某某工程质量保证金人民币19万元。2007年6月15日，被告人徐某某又与邹某某签订《建设施工合同》，将该工程承包给湖北省**市楚风园林古建筑有限公司，骗取邹某某工程质量保证金、劳动保障押金、图纸押金共计人民币49.5万元。被告人徐某某将上述款项用于偿还债务及个人消费。后在被害人的追讨下，被告人徐某某归还被害人俞某某人民币8万元;归还被害人邹某某人民币26.58万元。

案发后，公安机关从被告人徐某某处扣押人民币3万元。审理过程中，被告人徐某某儿子徐*龙为被告人徐某某退出人民币2.2万元。

认定上述事实经庭审质证的证据有：

1、被害人俞某某的陈述，证明其通过朋友介绍，于2006年4月25日，与徐某某在桐-庐玉瑞山庄签订了《建筑装饰工程承包合同》，约定桐-庐县玉瑞寺二期工程古塔、鼓楼、钟楼建筑、安装、装饰以包工包料方式，由其挂靠的**中扶城市建设有限公司上海分公司承包，合同价款暂定700万元。合同签订后，徐某某要收20万元工程保证金，其于合同签订当天，在分水农业银行通过自己的银行卡转账到了钱某某的银行卡上，后来徐某某出具了一张收款收据，以合同成立保证金名义退还其1万元。之后其感觉徐某某没有这个资金能力建工程，就在2006年9、10月份向徐某某提出要求退还工程保证金。2006年年底至2008年间，退还其8万元。2008年5月6日，徐某某向其出具一张11万元的空头转账支票，取不出钱。

2、被害人邹某某的陈述，证明其系湖北省**市楚风园林古建筑有限公司的业务经理，负责浙江的仿古建筑业务。2007年6月15日，其与徐某某签订了《建设工程施工合同》，工程名称是玉瑞寺二期修造工程，工程内容是塔楼、钟楼、鼓楼、东西厢房、放生池、寺庙修复等。合同价款：1700万元。当日，其按照徐某某的要求，支付给徐某某工程质量保金、劳动保证金、图纸押金共50多万元，但一直未能开工。后其了解到徐某某与其签订合同时，桐-庐县玉瑞寺二期工程只有发改委的一份批复，工程的建设用地、开工许可、工程规划，都未经审批。在其多次追讨之下，徐某某只归还其部分款项。

3、证人周某某、冯某某的证言，证明2007年8月，周某某与徐某某就桐-庐县玉瑞寺二期工程，签订过工程建设合同，徐某某向周某某要保证金的情况。

4、证人毛某某的证言，证明桐-庐县玉瑞寺的地址原来是村里的一座古庙，后来是徐某某将其建设成了现在的玉瑞寺。2007年左右，徐某某曾到高联村里来说打算扩建玉瑞寺，扩建涉及到村民土地的征用，到时要村委帮忙协调。后来由于资金没有到位，玉瑞寺的扩建一直没有开展。

5、证人孙某某(**民祥投资集团有限公司的董事长)的证言，证明2012年10月份左右，徐某某与其商量，以桐-庐县瑞光旅游有限公司玉瑞山庄的资产向**民祥投资集团有限公司抵押借款。并帮徐某某归还给邹某某人民币10万元。

6、证人钱某某的证言，证明其于2002年到桐-庐县瑞光旅游有限公司工作。玉瑞寺一期工程是1997年完工“开光”，二期工程于2006年开始筹建，但是因为资金没有到位至今没有开工。桐-庐县瑞光旅游有限公司在建造玉瑞山庄时就是负债的，玉瑞山庄营业后还欠装修款和部分建筑工程款，经营中也没有产生什么效益。徐某某先后与俞某某、邹某某签订玉瑞寺二期工程建设合同，收取质量保证金后用于偿还债务。

7、桐-庐县发展和改革局《关于同意扩建桐-庐县玉瑞寺二期工程的批复》、建设项目用地预审申请表，证明有关主管部门同意扩建桐-庐县玉瑞寺二期工程，并要求办理好相关的建设审批手续，再组织开工建设。

8、建设工程施工合同、建筑装饰工程承包合同、补充合同及相关附件，证明2006年4月25日，徐某某代表桐-庐县玉瑞寺与俞某某代表**中扶城市建设有限公司上海分公司奉贤办事处，签订建筑装饰工程承包合同;2007年6月15日，徐某某代表桐-庐县玉瑞寺与邹某某代表湖北省**市楚风园林古建筑有限公司签订建设工程施工合同的情况。

9、收款收据、收条、通知、保证书、转账支票复印件、领(付)款凭证、银行卡存款业务回单、转账凭单、林素某笔记本流水记录等，证明被告人徐某某代表桐-庐县玉瑞寺收取俞某某、邹某某的劳动保证金、工程质量保证金、图纸押金的事实，后徐某某又承诺退还被害人相关保证金的情况。

10、人民法院民事判决书、民事裁定书证明被告人徐某某及桐-庐县玉瑞寺、桐-庐县瑞光旅游有限公司在2003年至2009年间，因民间借贷、货物买卖、工程装修等纠纷被权利人起诉，依法确定的债务均未能履行。

11、常住人口详细信息证明被告人徐某某的基本身份。组织机构代码证、企业法人营业执照、宗教活动场所登记证证明桐-庐县瑞光旅游有限公司系企业法人，成立于2002年，法定代表人为徐某某。桐-庐县玉瑞寺系佛教寺院，负责人系徐某某。

12、被告人徐某某供述，证明桐-庐县玉瑞寺一期工程于1998年完工。2007年开始筹建二期工程。桐-庐县玉瑞寺二期工程其曾经承包给俞某某、邹某某和周某某三个人，并与他们签订工程合同，以质量保证金等名义，收取俞某某、邹某某现金，事后经俞某某、邹某某追讨，偿还部分款项的事实。

13、扣押物品、文件清单证明从被告人徐某某处扣押人民币3万元。

14、抓获经过、情况说明证明被告人徐某某于2012年11月7日在杭州火车站被杭州铁路公安处杭州站执勤民警抓获。

上述证据，本院予以确认。

二、伪造公司印章

2009年11月，被告人徐某某与林某某经商议，由林某某借款人民币150万元给桐-庐县瑞光旅游有限公司，被告人徐某某将公司51%的股份转让给林某某，并由林某某保管桐-庐县瑞光旅游有限公司的营业执照、印章及玉瑞山庄的土地证、房产证。2012年1月，被告人徐某某为取得玉瑞山庄的土地证、房产证用于抵押借款，持桐-庐县瑞光旅游有限公司营业执照复印件及本人身份证，在杭州市武林门附近某刻章店内私刻了“桐-庐县瑞光旅游有限公司”印章，并假冒林某某签名，向桐-庐县工商局申请股权变更，将林某某的股份转让到林素某的名下。之后被告人徐某某又以玉瑞山庄的土地证、房产证遗失为由，重新申请办理了玉瑞山庄的土地证、房产证。2012年7月12日，杭州市工商行政管理局桐-庐分局对被告人徐某某提交虚假材料，取得公司变更登记行为，给予了行政处罚。

认定上述事实经庭审质证的证据有：

1、证人项某某的证言，证明林某某与徐某某签订合作协议后，双方到桐-庐工商办理了股权变更登记。桐-庐县瑞光旅游有限公司相关的土地证、房产证、营业执照副本及公司印章都由其负责保管。2012年1月份，徐某某私刻了桐-庐县瑞光旅游有限公司的公章，向桐-庐工商申请股权变更，并假冒林某某的签名，将林某某名下的51%的股份转让到其妻子林素某的名下，然后，徐某某到桐-庐国土局和建设局以玉瑞山庄土地证和房产证遗失的理由，骗取了相关部门为其办理的玉瑞山庄土地证和房产证。徐某某持骗取补办来的玉瑞山庄的房产证和土地证向他人抵押借款的情况。

2、证人钱某某的证言，证明徐某某与北京的林某某商议合作后，徐某某将桐-庐县瑞光旅游有限公司51%的股份转让给林某某，还将玉瑞山庄的房产证、土地证交给了林某某。林某某本来承诺持玉瑞山庄的房产证和土地证，去办理抵押贷款和招商引资。后来林某某关于贷款以及引资的承诺都没有兑现，并且拿着玉瑞山庄的土地证、房产证，不给徐某某去贷款。后来徐某某到杭州私刻了公司印章，向工商局申请变更股权，将林某某的51%的股份转让到林素某名下，然后去补办了房产证和土地证，再向他人抵押借款，借来的款项归还邹某某10万元，归还玉瑞山庄工程款等欠款。桐-庐县瑞光旅游有限公司的资金进出都是没有记账的。

3、北京市国立公证处出具的公证书，证明林某某委托项某某办理桐-庐县瑞光旅游有限公司变更法人代表、其本人股权转让及办理工商变更登记事宜，后又委托项某某办理控告徐某某涉嫌犯罪等一切相关事宜。

4、徐某某、桐-庐县瑞光旅游有限公司的承诺书，证明于2009年11月6日承诺林某某拥有公司51%的股份，同时承诺等公司的房产抵押贷款办好后，林某某借给公司的钱连本带利全部归还;公司所有债务230余万元，与林某某无关。

5、房屋所有权证、土地使用权证复印件，证明项某某提供了桐-庐县瑞光旅游有限公司所有的位于分水镇怡合高联村高坝的房屋产权、土地使用权的有效证件。

6、收条、借条、欠条、蔡*德出具的情况说明，证明项某某、林某某与徐某某之间的经济往来情况及2012年3月，徐某某将玉瑞山庄房屋产权因借款抵押给蔡*德的情况。

7、调取证据通知书、印章样本、扣押决定书、印章，证明从项某某处调取印章样本，从钱某某处扣押涉案印章。

8、印-文鉴定书证明送检的字样为“桐-庐县瑞光旅游有限公司”的检材印-文与样本不同一。

9、工商行政处罚决定书，证明被告人徐某某用私刻印章办理股权变更登记行为，已受行政处罚的事实。

10、被告人徐某某的供述，证明上述事实。

上述证据，本院予以确认。

本案事实清楚，证据确实、充分。

本院认为，被告人徐某某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人徐某某伪造公司印章，其行为已构成伪造公司印章罪。公诉机关的指控成立。被告人徐某某犯两罪，应予并罚。被告人徐某某及辩护人提出，被告人不构成合同诈骗或证据不足的意见。经审理认为，收集在案的证据已证明被告人徐某某将同一工程先后发包给不同的承包人，且与他人签订合同时，明显不具备工程开工建设的条件。证人钱某某证言、本院民事裁判文书，证实自2002年桐-庐县瑞光旅游有限公司成立以来就开始负债经营，且桐-庐县瑞光旅游有限公司、桐-庐县玉瑞寺及被告人徐某某的个人债务相互混同，无履行合同的能力，被告人徐某某亦予以供认。据此，可以认定被告人徐某某在签订合同、履行合同过程中，具有骗取他人财物的故意及合同诈骗行为，合同诈骗犯罪事实清楚，证据确实。故被告人徐某某及辩护人所提意见，不予采纳。桐-庐县玉瑞寺、桐-庐县瑞光旅游有限公司(玉瑞山庄)与被告人徐某某个人的债权债务混同，故辩护人所提本案是桐-庐县玉瑞寺的单位犯罪行为，也不能成立。被告人徐某某的供述、证人钱某某证言、印-文鉴定书、工商行政处罚决定书等证据，证实被告人徐某某伪造了桐-庐县瑞光旅游有限公司的印章。故辩护人所提公诉机关指控被告人徐某某伪造公司印章罪，证据不足的意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百八十条第二款、第六十九条、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人徐某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元;犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑五年，罚金人民币一万元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年11月7日起至2017年11月6日止。罚金限本判决生效之日起三十日内缴纳)。

二、扣押于桐-庐县公安局未随案移送的人民币3万元，退缴于本院的人民币2.2万元，发还被害人俞某某、邹某某。

三、继续追缴被告人徐某某违法所得人民币28.72万元，发还被害人。

如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长林**

人民陪审员胡**

人民陪审员刘*

二○一三年八月一日

书记员姚**

《中华人民共和国刑法》第二百六十六条