(一)强奸幼女问题:《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第二款规定:“奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚。”在司法解释中,凡与未满14周岁的女子发生性关系,不论该女子是否自愿,都属于强奸罪。所谓的幼女,是指刑法里规定的、未达到一定年龄的女性。
其立法法理是︰幼女没有足够的能力对性交行为作出正确判断,决定是否“同意”,因此即使该幼女实际上“同意”与他人性交,该“同意”在法理上也是无效的,即不被法律承认,与该幼女性交者依然需按强奸罪论处。也就是说中国的刑法“幼女”概念指不满14周岁的女性。在香港,刑法将“幼女”年龄规定为不满16周岁。若与该幼女发生性关系,会被控“与未成年少女发生性行为罪”,俗称“衰十一”。在日本,刑法将“幼女”年龄规定为不满12周岁。
(二)轮奸问题:中国的刑法,“轮奸”不是一个罪名,它只是“强奸罪”的加重情节,也就是说“轮奸”仍然属于“强奸”,但它是更恶劣更严重的强奸行为。对于轮奸,刑法会在强奸罪的量刑基础上,再加重量刑。比如若普通强奸罪判被告有期徒刑7年,则轮奸可判被告10年以上有期徒刑,某些情节特别严重的轮奸行为甚至可以判被告无期徒刑。
(三)强奸罪是否成立的问题强奸罪是一种比较复杂的罪名,往往会产生很多争议。一个强奸罪的构成要件主要有以下几个关键(仅就中国大陆的刑法来说):
(1)强奸罪的主体必须是男性,也就是说中国刑法认为:女性是不可能强奸男性的;
(2)强奸罪的客体必须是女性,也就是说中国刑法认为:男性是没法被强奸的;
(3)从情节上讲,必须是男性强迫女性与其发生性行为,女性不是自愿的。强迫,不仅包括各种暴力、胁迫手段,还包括麻醉、灌醉、欺骗、诱惑等手段。
(4)从细节上说,男性必须将阴茎插入被害女性的阴道内,才可以构成强奸罪。在刑法上,这被称之为“奸入”。如果没有“奸入”,虽也属于强奸罪,但确切的说属于强奸罪(未遂)。比如一男性欲强奸一女性,将其按倒,由于女性反抗未能将其阴茎插入被害女性的阴道内,这时该男子就属于:强奸罪(未遂)。
(四)热恋男女的性行为与强奸罪的问题。如果男女热恋,可以证实二人正属于恋人关系的,当该男子与女朋友发生性行为,事后女朋友反悔的,一般来说,不算强奸罪。在目前中国的司法实践中,对于恋人间的性行为一般处理原则都是:慎用刑法里的强奸罪。
(五)发生性行为时女子半推半就,是否属于强奸罪的问题。发生性行为时,如果女子当时半推半就,而事后又后悔的:如果男性可以证明当时女子确实属于“半推半就”,则不属于强奸罪;如果男性无法证明当时女子属于“半推半就”,而女子却有证据证明该性行为违背了自己意志,则可以按强奸罪论处。
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