某甲认为A公司侵犯其专利权，欲对A公司提起侵权之诉，但是其对A公司是否侵权不能确定。甲的律师建议在不能确认是否侵权的情况下，为了节省成本降低风险，其可以先提起确认之诉，待法院确认侵权后再向法院起诉要求A公司赔偿，于是甲向法院提出了确认之诉。

从上案例来看，甲的律师的建议是否可取?专利侵权案件究竟是否可以以确认之诉为独立请求呢?首先，让我们来看看确认之诉与给付之诉的关系。

给付之诉，是指原告请求被告履行一定给付义务之诉。原告对被告享有特定的给付请求权是给付之诉成立的基础。确认之诉，是指原告请求法院确认当事人之间有争议的权利或法律关系是否存在的诉讼。确认之诉必须具有需要诉讼救济和保护的法律利益，即法律关系是否存在不明确，导致原告感到其法律地位有不妥状态存在，并且这种状态能够通过确认除去，①也就是所谓的确认利益。一般来说，确认之诉对给付之诉有预决意义，即确认之诉之原告，如果其请求肯定的法律关系为法院判决所确定，此后，他就可以根据这一为法院所确定的法律关系向法院提出请求，要求法院责令被告履行一定的民事义务，从而形成给付之诉。②因此，确认之诉是给付之诉的前提，但是这决不意味着任何法律关系都必须要经过确认之诉才能到达给付之诉。

笔者认为，在某些法律关系中先确定法律关系是合理的，但是作为像专利这样的侵权之诉，若先进行确认之诉，有违背立法的精神，也不符合确认之诉和给付之诉的确定标准。

首先，如果任何侵权案件都可以请求先予确认之诉，法院将不堪重负而不能发挥其应有的司法功能。另一方面，把一个本应该一次审理的案件分成两个案件审理容易造成司法资源的浪费，增加诉讼成本，也不利于保护另一方当事人的利益，不符合司法发展的方向。一般情况下，当事人若能够通过其他诉讼得到救济，则不能提起确认之诉。③显然，案中某甲能够直接进行侵权之诉，但是为了能够节省成本而不顾国家司法资源的浪费和对方当事人的利益是不应当予以支持的。

其次，某甲的律师自以为提出了聪明的方法，这恰恰暴露出自身知识的缺陷。其对确认之素和给付之诉没有深入的理解，所以提出了先确认之诉。其实，民诉法上之所以把诉划分为给付之诉、确认之诉和变更之诉，他们是分别与实体法上的请求权、支配权和形成权对应的。说到这里，大家自然会明白：请求权属于派生的权利，即请求权是基于其他基础性权利而产生的权利，没有基础性的权利便不能存在请求权，而所有的支配权均能产生请求权。④由此可知，确认之权是与支配权对应的，而给付之诉是与请求权对应的，专利侵权是请求权，是由支配权派生的。所以，我们不能由一项派生的请求权去派生支配权。因此，对专利侵权案件先进行确认之诉是不恰当的。

再次，在确认之诉中，法律关系得到确认之后，其权利义务一般比较明确，给付的标的也比较具体，而专利侵权中，即使法院确认后，其给付的标的仍将处于不确定状态，若使之确定，必须通过另一个法律关系解决，这就使本来简单的事情复杂化，人为的增加了诉讼程序，从而导致司法效率的下降。

最后，在确认之讼中，法院确认判决后，一般会对当事人产生直接的强制力，而专利侵权中，若先确认，确认后并不会对另一放产生直接的强制力，只有通过再诉才有可能产生直接要求或强制义务人履行义务的效力。因此，这个阶段的诉讼本身没有什么价值，只是当事人规避法律降低诉讼成本和降低风险的一种不当手段。

由上可知，在法治经济日益健全的今天，经济、效益在司法实践中重要性日趋显著。因此，在专利侵权中，想通过确认之诉作为独立请求的先行之诉无疑是司法进程中的一种倒退，那些想通过以牺牲司法为代价而谋取个人利益的任何企图都不应当支持。因为，法律不能使人处于不良动机而获利。