所谓想象竞合犯,亦称想象数罪,是指行为人基于一个罪过,实施一个危害行为,而触犯两个以上数个罪名的犯罪形态。想象竞合犯作为一种在司法实践中时常发生的犯罪形态,具有两个主要特征或必备要件:
(1)行为人只实施了一个行为;
(2)一个行为触犯了数个罪名。在罪数的理论中,想象竞合犯属于实质的一罪。因此,对于想象竞合犯的处断,我国刑法理论界通说主张从一重处断原则,即依照行为触犯的数个罪名中法定刑较重的犯罪定罪处刑,而不实行数罪并罚。
对于想象竞合犯,日本《刑法》第54条明文加以规定:一个行为同时触犯两个以上罪按照最重的刑罚处断。我国《刑法》在总则篇没有明文规定想象竞合犯及其处断原则,但在分则的一些条款中明确肯定了这一原则,如第329条第1款规定了抢夺、窃取国有档案罪,第2款规定了擅自出卖、转让国有档案罪,第3款规定有前两款行为,同时又构成本法规定的其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。我国的司法解释也一再默示了想象竞合犯从一重处断的原则。如1998年11月4日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》第12条第5项规定,实施盗窃犯罪,造成公私财务损毁的,以盗窃罪从重处罚;又构成其他犯罪的,择一重罪从重处罚。
但我国《刑法》关于想象竞合犯从一重处断原则的适用显然存在弦外之音。《刑法》第204条便是个例外。该法条第2款规定,纳税人缴纳税款后,采取前款规定的欺骗方法(假报出口或者其他欺骗手段),骗取所缴纳的税款的,依照本法第201条的规定(偷税罪)定罪处罚;骗取税款超过所缴纳的税款部分,依照前款的规定处罚。对此法条的理解要分两部分,一是所骗退税款正好等于缴纳的税款的,这种情况应定为偷税罪;二是所骗退税款超过缴纳税款的,则应分别定为两罪,实行数罪并罚。比如,某外贸公司在缴纳了100万元的税款后,采取虚报出口的手段,骗得税务机关退税180万元。对该案的处理,严格依法定罪处罚,则应该认定其中骗取的100万为偷税罪,其余80万则应定为骗取出口退税罪。
笔者认为,该法条的规定有悖从一重处罚的原则。首先,纳税人缴纳税款后,以欺骗手段骗取出口退税的行为,完全符合想象竞合犯的特征。其次,偷税罪最高刑为七年以下有期徒刑,骗取出口退税罪最高刑为十年以上有期徒刑或无期徒刑。司法界和理论界认为法定刑高者为重罪,法定刑低者为轻罪。第204条第2款规定,骗取所缴纳税款的,依偷税罪定罪处罚,而偷税罪与骗取出口退税罪相比,应该是轻罪。这显然违背了从一重处断的原则。第204条第2款还规定,所骗退税款超过缴纳税款的,应当分别认定为偷税罪和骗取出口退税罪,实行数罪并罚。这就完全否定了想象竞合犯属于实质一罪的理论,显然也违反了从一重处断的原则。当然,从一重处断只是一个法学理论上的原则和概念,在现行刑法中并没有明文加以规定。但笔者以为,第204条的规定,与罪刑相适应原则这一刑法基本原则也明显不相一致。因为任何犯罪形态都应以其罪质为基础,在罪刑相适应原则的制约下达到罪质与罪责之间的均衡和等价。第204条所调整的行为完全属于想象竞合犯的范畴,其本质是一罪的形态,因此按照数罪并罚的规定来进行处罚是值得商榷的。
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