阅读提示新春佳节之际，“招财童子”、“生肖宝宝”为人们喜闻乐见。可是，因认为某省级电视台在其网页上未经著作权人同意，擅自使用“招财童子”系列中的“生肖宝宝”的漫画形象，漫画原创单位将该电视台告上法庭，从而引出一场时间达一年多的耐人寻味的著作财产权诉讼案。2009年新春佳节前夕，发生在一年多之前的“原告沈阳治图文化传媒有限公司（下称沈阳治图公司）与被告湖南某电视台侵犯著作财产权纠纷”案在湖南省长沙市中级人民法院作出一审判决。法院认为原告享有涉案“招财童子”系列作品的著作权，但因证据存在瑕疵，应承担举证不能的责任，因此判决驳回原告沈阳治图公司的诉讼请求。随即，沈阳治图公司提起上诉。专家指出，加强网络空间中的著作权保护乃当务之急。“招财童子”招来麻烦“对方在网络上的侵权行为是明显的。”原告沈阳治图公司代理人徐双泉在接受中国知识产权报记者采访时表示，沈阳治图公司成立于2006年2月20日，该公司郑大志创作的“招财童子”系列漫画版权登记时间为2006年4月24日。2006年5月31日郑大志声明：该作品为职务作品，该作品除署名权以外的其他著作权归属沈阳治图公司。2007年春节期间，原告发现湖南某电视台于2007年春节期间在腾讯网娱乐频道的其电视台页面（网址为http：//ent.qq.com/zt/2006/hn/）中的“快乐回家快乐过年”巨幅LOGO使用了原告设计的国产原创动漫品牌“招财童子”系列“金猪宝宝”形象。原告认为，被告在未经允许且未向原告支付报酬的情况下，擅自通过网络传播原告拥有著作权作品的行为严重侵犯了原告对其作品享有获得报酬权等相关权利，应承担相应的侵权责任。2007年3月6日，原告在辽宁某律师事务所使用电脑，登陆湖南某电视台www.h nantv.com与www.hifly.tv两网站，对两网站上大幅LOGO使用了原告“招财童子”系列“金猪宝宝”形象进行取证，该过程经辽宁诚信公证处（2007）辽诚证民字第651号公证书公证。随即，沈阳治图公司以侵犯著作财产权为由向长沙市中院提起法律诉讼，请求法院判令被告湖南某电视台就侵权行为在媒体上向原告公开赔礼道歉；承担赔偿责任，赔偿原告侵权损失10万元及相关合理开支费用等。原告一审败诉长沙市中院受理此案后，对此案进行了公开审理。“原告的《著作权登记证书》中未指明‘招财童子’是单独作品还是系列作品，对方的侵权公证存在瑕疵。”被告湖南某电视台出庭应诉的代理人林莎在接受中国知识产权报记者采访时表示，被告主体不适格，腾讯网站是独立的民事主体，且原告与腾讯网之间有授权合作协议，故腾讯网其娱乐频道使用“招财童子”系列动漫形象的行为系腾讯网与原告的约定行为，与被告无关。原告未提交涉案“招财童子”系列动漫作品的创作底稿，《著作权登记证书》中未指明“招财童子”是单独作品还是系列作品，也未指明“金猪宝宝”是属于“招财童子”系列的作品，不能证明原告享有涉案作品的著作权；原告公证取证存在重大程序问题，用来证据保全的电脑室原告代理人所在律师事务所的电脑而非公证处的电脑，操作人员是原告人员而非公证处人员，公证文书中的图片时间出现了前后矛盾的情况，不能排除原告是否进行过技术处理，也不能证明被告的侵权行为；原告证据不能证明涉案作品的市场价值及为本案维权支持的合理开支，被告使用的“招财童子”形象属于民间艺术作品，不再受著作权法的调整保护。因此，被告没有侵犯原告的著作权，请求驳回原告诉讼请求。法院审理认为，被告未能举证证明“招财童子”形象属于民间艺术作品，亦未能举证证明原告对涉案作品不享有著作权，原告享有涉案“招财童子”系列作品的著作权。同时，原告对自己的主张负有举证责任。原告提交的证据仅能证明其访问的http：//ent.qq.com/zt/2006/hn/域名上有未经原告许可而使用涉案“招才童子”系列作品“金猪宝宝”形象的事实，但不能证明在公证取证时该域名对应的IP地址为互联网IP，即不足以证明所访问的网页就是腾讯网娱乐频道。公证机关在公证过程中，一般应当使用公证处的电脑，并由公证员本人携带。由于原告取证过程使用的是原告代理人律师事务所的电脑，由原告方面人员操作，且没有对所访问的域名进行解析，因而不能证明http：//ent.qq.com/zt/2006/hn/网站上有侵权行为发生，因此原告应承担举证不能的责任，故对原告的诉讼请求不予支持。于是，法院作出上述判决。对此，沈阳治图公司不服一审判决，向湖南省高级人民法院提起上诉。目前，上诉已被湖南省高院正式受理。专家释疑案中症结中南财经政法大学知识产权研究中心常务副主任曹新明在接受中国知识产权报记者采访时认为，本案的焦点之一是举证问题。根据民事诉讼法规定的“谁主张谁举证”原则，原告起诉被告侵犯其著作权，原告负有举证证明被告侵犯原告著作权的责任。本案中，被告所使用的“招财童子”系列“金猪宝宝”形象，须为原告享有著作权的作品。为此，原告采取通过互联网登录、下载并进行公证的方式取证。按常理，以此种方式收集的证据，是具有可信性的，法院应当采信。然而，原告所举的证据未被法院采信，其原因在于在互联网上下载程序存在着漏洞。当原告提供的证据可能是以被告所说的非法方式获取，而且原告又无法证明自己所举的证据是以合法方式获取时，法院难以采信。最终，法院只能驳回其诉讼请求。曹新明指出，本案是一例比较典型的网络环境下的著作权侵权纠纷。它给人们的启示是，面对网络环境，著作权人要想保护其著作权，需要更加充分地注意网络的特性。曹新明表示，从法律层面看，本案也证明了我国著作权法律制度还存在着明显的缺陷，尤其是关于网络环境下的著作权保护。本案中被告的行为毫无疑问地侵犯了他人的著作权，但是因为原告面对着网络环境举证不充分而让被告逃脱了法律责任，同时这也是我国的民事诉讼制度不完善所致。希望尽快对著作权及相关法律制度予以完善。(知识产权报记者赵建国)

一、广告侵犯肖像权的情形

（一）使用漫画形象。

有的广告既想利用影视演员等知名人士的影响力，又不能付出成本得到相关人士的授权，就采取一种类似打草边球的方式：在广告中使用知名人士的漫画形象。前一段时间，赵本山把谷歌、天涯在线告上法庭，理由是这两个公司在广告中使用了自己的动漫形象。因为涉诉广告使用的是动漫，主要使用的是小品《不差钱》中的形象，所以到底是侵犯了赵本山的肖像权还是表演者权引起了相关法律人士的讨论，但是构成侵权是大家一致的认识。本案一审判决认定侵权，并判决被告向原告赔偿12万。

其实这种广告在各地的电视台很多，有的用赵本山的漫画形象，有的用葛优的漫画形象，有的用舒淇的漫画形象，有的单用明星的漫画形象，有的结合相关的影视剧作品使用明星的漫画形象。今年，本人亲自办理了一个案件：有一个公司自己做了几集动漫来宣传自己的产品，起名为《非诚勿扰3》，其中使用了电影《非诚勿扰》几位主要演员的动漫形象，尤其是葛优的形象。本案一审已经判决，认定该公司构成侵权。所以，无论哪种使用没有经过权利人本人的允许，都是侵犯他人合法权益的，只不过侵犯的权益不同而已。

（二）变相广告中使用他人形象。

有的企业不是使用传统的广告方式，而是用一种变相的方式为自己做宣传，在这种宣传中使用他人的形象。比如人人网未经允许擅自为李宇春开设个人主页，而这些广告并没有经过李宇春的同意。最终人人网不得不关闭李宇春的主页并公开赔礼道歉。这种方式值得讨论的地方是人人网是否在利用李宇春做广告，本文认为是肯定的，这种行为实质上应该属于个人体验式广告，无论企业用什么外衣包裹，广告的实质没有发生变化。

（三）赤裸裸的使用他人形象的行为，即未经许可直接使用他人的肖像为自己做广告。

比如某药品广告直接使用罗纳尔多作为自己的形象代言人，而罗纳尔多对此却根本不知情。对于此类广告的违法性已经无容置疑。这类广告一般喜欢使用国外名人的形象，因为国外人士即使想维权也会因为维权成本过高而作罢。但是这种行为其实从另一个角度说明这种企业不诚信，不值得信赖。

（四）使用演员在舞台上的表演形象。

有的企业在广告中使用戏剧演员、舞蹈演员在舞台上表演的形象，比如在平面广告或者产品包装上使用舞蹈《千手观音》中邰丽华的形象图片等。根据我国《著作权法》规定，表演者或者表演单位对其表演活动享有专有权利。如果未经许可使用演员的表演形象，可能会侵犯表演者（或者演出单位）的表演者权或者肖像权。