关键词：房地产广告摄影作品著作权侵权纠纷调研

广告是商品经济的产物，具有传递信息，沟通产需，激发需求，增加销售，促进竞争，开拓市场，介绍知识，指导消费的作用。〔1〕近年来，房地产行业发展如火如荼，房地产销售广告被广泛地使用，但房地产广告却频频穿错衣裳。一些房地产广告商、广告经营者无视他人的著作权，他们直接从网上下载他人的摄影作品，作为广告背景。为了逃避侵权责任，一些广告经营者还对他人的作品进行局部的改动，或添加或删除，严重侵犯摄影作品原作者的著作权。

一、房地产广告侵犯摄影作品著作权纠纷特点

1、纠纷多，且呈上升趋势

株洲中院知识产权法庭于成立于2006年7月，到2008年4月止，还不到两年。两年来，该庭共审结著作权案件14件，其中属于房地产广告侵犯摄影作品著作权案件的有11件，占全部著作权案件的78.57％。其中，2006年审结著作权案件2件，其中属房地产广告侵犯摄影著作权案件1件，占当年全部著作权案件的50％；2007年审结著作权案件8件，其中属房地产广告侵犯摄影作品著作权案件7件，占当年全部著作权案件的87.5％；2008年1—5月审结著作权案件4件，其中属房地产广告侵犯摄影作品著作权案件3件，占全部著作权案件的75％，按照目前的发展趋势，全年收结此类案件应该会呈上升的趋势。而且，法院所审理的这些房地产广告案件还仅仅是冰山一角。据不完全统计，尚有大量的同类纠纷双方当事人协调解决了纠纷，没有进入司法程序。一个叫罗铭的摄影者的摄影作品多次被不同的房地产商的销售广告侵权，在一年半的时间里，先后9次在该院起诉不同房地产商，创下了当年全市个人维护著作权的诉讼次数最高纪录。房地产广告侵犯摄影作品案件之多、形势之严峻可见一斑。

2、审理难

与其他侵权纠纷案件不同的是，此类案件处理起来非常棘手，存在着作者认定难和赔偿数额确定难两大问题。认定作品的作者是确定著作权侵权的基础。依据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的第七条，确定作品的著作权一般通过三种途径：一是著作权人曾经署名发表过的作品；二是著作权人曾经在有关部门将作品登记备案、认证登记证明；三是著作权人持有底稿、原件。〔2〕现代摄影作品绝大多数都是数码摄影作品，作品的数量相当多摄影人并不一定将每幅作品都拿去发表，或者发表了怕影响作品的艺术价值也不一定在作品上署名，也不可能将每张图片都拿到有关部门去备案登记或认证登记。例如在庞剑诉被告株洲市顺億房地产开发有限责任公司、株洲日报社，庞剑的《株洲建宁大桥夜景图》在网上发表时，没有登记备案，也没有署名，只留下了一个电话号码〔3〕。因此，确定作品著作权的第一、第二项途径就不太适应现实了。第三项途径在今天也出现了复杂情况：由于数码作品的特性，不存在负片，一般是存在于优盘，但侵权者也可以随时翻拍、下载或复制摄影作品，把它储存于侵权者的优盘中。〔4〕同时，部分房地产商为了规避法律责任，往往对权利人的作品的非主要部分进行改动，增加了认定的难度。因此，确定摄影作品权利人就像鉴别真假美猴王一样。当确定了侵权事实存在后，对赔偿数额的确定也存在一定的困难。一般侵权行为可以根据被害人的损失或侵权人的侵权所得来确定，但房地产广告侵犯摄影作品的著作权，没有办法来衡量受害人的损失，而就被告的所得而言，也很难从其总体的收入中区分出哪一部分是侵权所得，哪一部分是被告人的合法收入。〔5〕

二、房地产广告侵犯摄影作品著作权纠纷频发的原因

1、广告主、广告经营者、广告发布者尊重和保护他著作权的法律意识不强。侵犯了他人人身权、财产权，侵害者要承担损害赔偿责任，还会受到道德的谴责，这已深入人心。未经许可，把他人的的摄影作品用于经营活动，也是侵权，也要承担法律责任，却还没被社会广泛认同。一些房地产企业经营者、广告发布媒体保护摄影作品著作权法律意识较差，甚至形成错误的观念：从网上下载一个或几个图片，又不是偷或抢什么钱物，别人不会受到什么实质损害，摄影者把作品发布到网上目的就是让人观赏和使用的。他们对自己的开发、销售广告所需要的图片，懒得去拍摄，懒得与著作权人联系，图简单省事，能从网上下载的尽量从网上下载。〔6〕社会舆论也认为，使用网上公开的照片没有什么大不了的事情，拿这事较真没有必要。

2、广告发布审查不到位。房地产广告主管部门没有把广告是否侵犯摄影作品合法权益列入审查事项，个别广告发布者有重利轻义的倾向。出于对大额广告费收入的追求，个别报社等大众传媒不会对房地产广告中一张图片的来源过多地关注，更难以苛求他们因为图片的著作权问题而放弃好不容易拉来的广告。他们往往认为，反正广告不是自己制作的，图片真实与否，与自己没有关系，即使是侵权图片，按照文责自负的原则，也应由广告主来承担责任。