为确保当事人之间的利益平衡,使派生诉讼提起权不被滥用,原告胜诉时有补偿制度,败诉时也应有赔偿制度。这有利于股东在提起诉讼时能够再三考虑,而不至于在诉因不明、事实不清、不具有正当理由等情况下盲目地提起诉讼,从而影响公司声誉,或者僵化公司与董事的关系。

一般而言,败诉时原告股东的责任可以分为两个方面:一方面是对公司的责任,另一方面是对被告董事等人的责任。

(一)对公司的责任

美国一些州的公司法规定,当法院认为派生诉讼之提起缺乏正当理由(reasonableca se)时,可在判决中命令原告股东赔偿公司因该种诉讼所遭受的损害,包括公司为进行该种诉讼而支付的诉讼代理人的费用。一些州的法律还规定,如果股东败诉,公司可以从该股东提供的诉讼费用担保中受偿。日本商法典》第268条之二第2项规定:股东在败诉的情形下,如果没有恶意,对公司不负损害赔偿的责任。《韩国商法典》第405条第2款规定:代表诉讼中如果股东败诉,原则对公司不承担损害赔偿责任。但是,股东为恶意时,应对公司承担损害赔偿责任。我国台湾地区公司法没有规定原告股东对公司应负责任的主观要件,其第214条第2款规定:如因败诉,致公司受有损害时,起诉之股东,对公司负赔偿之责。但在解释上有学者认为,败诉股东对公司应负责任的主观要件应与日本立法例作同一解释。

我们认为,败诉股东也许明知其诉讼请求缺乏事实与理由的支撑,也许不是明知。对于不存恶意的股东不仅令其依法承担案件受理费和其他法定诉讼费用,而且令其承担应由公司承担的诉讼费用,有悖于鼓励股东提起派生诉讼的精神。因此,日本、韩国的立法例较为可取,即虽败诉但没有恶意的股东对公司不负赔偿责任。所谓恶意应当理解为明知有害于公司而仍进行不适当的诉讼。

(二)对被告董事等人的责任

关于败诉股东对被告董事等人的责任,美国、日本和韩国立法都没有相应的规定。有学者认为,原因在于,被告胜诉时支出的法定诉讼费用可以根据法院判决由败诉股东承担,如果被告董事为防御诉讼所支出的其他合理费用(诸如律师费等)能够从公司处获得补偿,则没有必要在立法中设定败诉股东对于被告董事的责任。我们认为,这种观点值得商榷。这种观点的立论基础在于认为董事的损失仅为诉讼费用等有形的财产损失。但是,实际上被告董事还为此牺牲了宝贵的时间和精力,更为重要的是其职业声誉上的无形损失。一般情况下,派生诉讼最终不论是和解还是判决,被诉的董事或者其他人员都会被免职,并影响到其以后重获类似职位的机会。所以,我国台湾地区公司法规定:提起派生诉讼所依据之事实,显属虚构,经终局判决确定时,提起此项诉讼之股东,对于被诉之董事因此诉讼所受之损害,负赔偿责任。这一立法例可资借鉴。当然,败诉股东对被告董事等人承担损害赔偿责任也须以主观上有恶意为前提。

【延伸阅读】

公司章程

投资公司是做什么的？

最新公司法全文

投资公司最低注册资本

一、股东权利有哪些内容

1、股东身份权

《公司法》规定：有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书；有限责任公司应当置备股东名册。

2、参与决策权

《公司法》规定：股份有限公司股东大会由全体股东组成。股东大会是公司的权力机构。股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

3、选择、监督管理者权

《公司法》规定：股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。

4、资产收益权

《公司法》规定：公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金，并提取利润的百分之五至百分之十列入公司法定公益金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可不再提取。公司的法定公积金不足以弥补上一年度公司亏损的，在依照前款规定提取法定公积金和法定公益金之前，应当先用当年利润弥补亏损。公司在从税后利润中提取法定公积金后，经股东会决议，可以提取任意公积金。公司弥补亏损和提取公积金、法定公益金后所余利润，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。

5、退股权

《公司法》规定有以下情形可以请求公司收购其股份：公司连续5年不向股东分配利润，而公司该5年连续营利，并符合《公司法》规定的分配利润条件的；公司合并、分立、转让主要财产的；公司章程规定的营业期限届满或其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。

6、知情权

《公司法》规定：股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询。

7、提议、召集、主持股东会临时会议权

《公司法》规定：董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持；监事会不召集和主持的，连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持。

8、优先受让和认购新股权

《公司法》规定：经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。《公司法》规定：股东持有的股份可以依法转让。股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。

以自己名义向侵犯公司或股东利益的人提起诉讼

《公司法》第152条规定的股东代表诉讼和第153条规定的股东直接诉讼。两者的区别主要在于前者侵犯的是公司的利益，后者侵犯的是股东的利益。相对而言，股东派生诉讼比较复杂，它指的是董事、监事、高级管理人员或其他人侵犯公司利益给公司造成损失，应该承担赔偿责任，但是公司、董事会（执行董事）、监事会（监事）怠于行使权利诉权或者情况紧急，股东可以依法以自己的名义直接向法院提起诉讼。为了防止股东滥用诉权，公司法对原告资格设定了一定限制，即必须是连续180天以上单独或者合计持有公司1％以上股份的股东才具有主体资格，同时公司法要求原告应当先竭尽公司的内部救济措施，股东的书面请求只有遭到公司董事会、监事会的拒绝或收到请求后30天董事会、监事会不起诉的，股东才能以自己名义代表公司起诉。

9、分配公司利润，取得公司剩余财产

获得分红是股东出资设立公司的原动力，因此当公司在弥补亏损、提起法定公积金后，股东可以依法分配取得相应的营业利润。股东分多少、公司留多少，股东按什么分配比例，以及什么时间进行利润分配等问题公司法均不加干涉，由股东通过公司章程自行约定。