土地使用权出让合同的纠纷预防方法(二)

4、加强对土地受让方的资质审查，适当提高市准入门槛

土地使用权出让合同中的爱方，一般均为房地产开发企业。对于房地产开发企业的设立，国家实际上采用的是双重登记的方法。根据《城市房地产管理法》第29条第2款、第4款的规定：“设立房地产开发企业，应当向工商行政管理部门申请设立登记。工商行政管理部门对符合本法规定的，应当予以登记，发给营业执照;对不符合本法规定条件的，不予登记。”“房地产开发企业在领取营业执照的一个月内，应当到登记机关所在地的县级以上地方人民政府规定的部门备案。”这一规定改变了过去设立房地产开发企业须先由政府建设行政主管部门办理资质审查和批准手续，然后再到工商行政管理部门办理登记注册手续的程序规定。不仅审批顺序发生了变化，而且建设行政主管部门也由审批制改为备案制。当时的这一变化主要是为了与《公司法》衔接，与国际惯例接轧，企业的设立实行直接登记制度，以减少行政干预，提高政府部门的办事效率。但是备案制并没有使房地产开发企业的设立门槛降低，也没有使建设行政主管部门的审批变得可有可无。相反，1998年7月20日，由国务院发布的《城市房地产开发经营管理条例》，对于房地产开发企业的设立条件、资质管理等作出了更加严格的规定。同时该条例第7条第2款还规定：“工商行政管理部门在对设立房地产开发企业申请登记进行审查时，应当听取同级房地产开发主管部门的意见。”事实上，由于对房地产开发企业实行资质管理制度，因此，即使房地产开发企业取得了工商行政主管部门核发的企业法人营业执照，但是如果没有取得房地产开发企业资质等级证书的，也是无法开展房地产开发经营业务的。而且法律还要求，房地产开发企业必须按照核定的资质等级，承担相应的房地产开发项目，不能越级承担开发任务。比如四级资质企业只可承担建筑面积5万平方米以下的住宅区的土地、房屋以及其投资能力相当的工业、商业等建设项目的开发建设。但这样的审查多是程序性的形式审查，很多过程流于形式。对于注册资金的验资虽然都必须附验资报告，但是以非自有资金办理验资手续后，随即抽逃注册资本的情况非常普遍。对于工程技术人员人数的要求，采用冒名顶替的方法加以应付也非个别现象。惟有开发业绩的要求稍难规避。但采用股权转让，企业购并的方式变相转让资质的情况也是常有的。正因为对房地产开发企业资质审查流于形式，使得许多房地产开发企业虽有资质，但事实上根本没有相应的开发能力，缺乏自有资金和专业技术人员。有时开发商虽取得了土地、拿到了项目，但由于后续资金不足，一旦资金链条断裂，往往就使土地使用权出让合同的履行出现困难。许多土地出让后常年闲置或出现工程烂属，都与企业不具有真正的开发实力有关。因此，有必要适当提高房地产开发的准入门槛，加强对企业自有流动资金来源和使用的监管，防止抽逃资本。现在许多地方采用交纳建设保证金的方法，即在取得土地使用权后按照建设项目投资总额的一定比例交纳保证金，由政府主管部门进行监督，专款专用。还有将保证金作为受让方履行合同的担保，不按约履行，出让方可没收保证金。这一方法确实起到了一定的效果。但对这种做法也有不同意见，一是对保证金的性质有争议，是只保证合同一方当事人的履行，还是对出让合同的双方都有保证效力，即保证金是否属于定金?如果出让一方不按期交付土地，颁发土地使用权证书，是否应该双倍返还?二是认为这种方法增加了开发市场准入门槛的效果，使得一些本身不具有长久开发能力的企业被挡在土地一级市场的大门之外，同时也使得建设项目的后续资金有了一定程序的保障。5、保证房地产开发市场的公平竞争，促进优胜劣汰