垄断是一个经济学概念，垄断行为是一个法学概念，两者的逻辑有差别，但都与竞争有关联。按照一般逻辑，垄断行为就是垄断者的行为，然而法学上的垄断行为是指排斥、限制竞争的行为，也称为反竞争行为。不能简单地将具有垄断地位的经营者实施的行为视为垄断行为，而不具有垄断地位的经营者实施的反竞争行为却不视为垄断行为。垄断行为认定是一个运用经济学、法学知识判断的过程。垄断行为的法定类型有三类，每类垄断行为有可识别的基本特征和可判断的构成要件。合理分析规则的运用对垄断行为认定是必要的。例外与豁免除外规则对于垄断行为认定具有界限作用。

反垄断法被誉为“经济宪法”，因为它是建立市场经济竞争秩序的基本法律。在我国改革开放30年之际，历时13年的我国《反垄断法》也将实施。该法的首要宗旨是“预防和制止垄断行为”，并用了不少条文针对不同表现的垄断行为的判断和处理做出了规定。从这个角度来看，我国《反垄断法》就是禁止垄断行为之法。“经济宪法”的微观基础落实在对垄断行为的界定、认定和处理上。然而，规定的垄断行为需要通过认定来实现，垄断行为的事实判断与法律认定之间有何不同?法律认定的思维方式需要考虑诸多因素如何理解?禁止的垄断行为与豁免的垄断行为的区分理由是什么?诸多问题对于《反垄断法》的实施和完善来说，值得研究。

一、垄断行为的理论解释与法律界定

垄断行为与垄断有密切关系。但是需要注意，垄断是一个经济学概念，垄断行为是一个法学概念，两者的逻辑有差别，但是都与竞争有关联。

在经济学理论中，垄断与竞争为一对范畴，垄断是相对于竞争而言的一种经济现象。一般是指一个厂商控制了某一商品市场。从产业组织理论关于市场结构划分来看，垄断是不完全竞争市场中的极端形式。

(1)不完全竞争市场包括垄断竞争、寡头垄断、独家垄断三种市场结构，从垄断竞争至独家垄断，垄断因素逐渐增强。市场结构中的垄断，可以有三种指向：一是指垄断者，即独占、控制者，主要表现为垄断组织。典型的垄断组织在国外主要有卡*尔、辛*加、托*斯、康*恩等;(注：卡*尔，是指生产同类产品的企业之间就销售条件，如销售价格、销售数量、销售范围以及利润分配等通过达成销售协议的方式形成的垄断组织;辛*加，是指生产同类产品的企业之间就原材料采购和商品销售缔结协议而形成的垄断组织;托*斯，是指在生产上有密切联系的企业，实行全面合并组成新的联合体，其成员企业失去法律上和经济上的独立性;康*恩是指分属不同部门的大企业，以其中实力雄厚的企业为核心，形成以金融控制为基础的垄断联合组织。)

〔作者简介〕(注：李-平，四川大学法学院教授，四川成都610064。)二是指垄断力，或称市场势力、市场支配力，是指经营者控制市场上产品价格、数量和性质的能力;三是指垄断状态，即在相关市场范围内经营者数量与市场占有份额的关系。对于垄断状态的描述，有静态和动态两种层面：静态的垄断状态，是一种既定不变的垄断状态;动态的垄断状态，是考虑潜在市场进入因素的可变的垄断状态。

如果按照一般逻辑解释，垄断行为就应该是垄断者的行为。然而在法学上的垄断行为是指排斥、限制竞争的行为，也称为反竞争行为。垄断者行为并不都是排斥、限制竞争的行为。而实施排斥、限制竞争行为的主体，也并非都是垄断者，或者都具有垄断力。因此，不能简单将具有垄断地位的经营者所实施的行为视为垄断行为，而不具有垄断地位的经营者实施的反竞争行为却不视为垄断行为。经济学对垄断判断的基础是市场结构，法律学对垄断判断的基础是竞争效果与社会效果，市场结构是相对确定的，而竞争效果则是动态变化的，社会效果的考量因素更为复杂。从行为目的和效果来界定行为性质，更能符合法律目的。排斥、限制竞争的行为不仅会来自于经营者，还会产生于行政机关，于是就有经济垄断和行政垄断之分。但应当注意的是，我国《反垄断法》将垄断行为限定为经营者的行为，因而行政机关滥用行政权力的限制竞争行为不属于垄断行为。因此，按照《反垄断法》的逻辑，垄断行为一般应该具有三个基本条件：第一，垄断行为主体是经营者，即从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织，也就是商法中所讲的商事主体。所以，行政机关、公益性机构不是垄断行为的主体，如果其行为具有反竞争性质，则按照专门条款处理。第二，垄断行为具有排除、限制竞争的目的或者效果。具有排斥、限制竞争目的的行为，推定为会产生限制竞争的后果，而产生限制竞争后果的程度以及其他影响，则需要加以更为复杂的分析，这涉及对垄断行为判断的本身违法、合理分析认定规则的适用。第三，垄断行为表现为特定类型，在《反垄断法》中的类型有三类;垄断协议、滥用市场支配地位、具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。(注：参见《中华人民共和国反垄断法》第3条。)

不难发现，法律上的垄断行为与经济学上的垄断者、垄断力、垄断状态没有必然对应关系。如果一个垄断者，具有垄断力，处于垄断状态，但是并不实施垄断行为，则不受反垄断法的约束。反之，如果不具有垄断力和垄断状态的经营者实施了反竞争的垄断行为，比如一家没有垄断势力的企业与其他企业合谋，试图借助他人的协同而获得控制能力，这属于垄断行为，应受反垄断法的制裁。鉴别和区分经济学意义上的垄断和法律规定的垄断行为，有助于看到其中的关系和逻辑，从而为准确适用法律奠定基础。不过也应该注意，法律规范层面的垄断行为与事实上的垄断行为之间的不对称关系。所谓法律规范层面，也就是《反垄断法》的规定层面，即上述三个基本条件基础上的垄断行为;所谓事实上的垄断行为，就是客观存在的所有排斥、限制竞争的垄断行为，除了经营者的类型化垄断行为，还包括行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，排除、限制竞争的行为，以及经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为等。这些事实上的垄断行为，在《反垄断法》上也属于禁止的范围，但不属于规范层面的垄断行为。本文在法律规范层面讨论垄断行为认定问题。

二、垄断行为的类型特征与构成要件

垄断行为的法定类型有三类，除了上述垄断行为的一般条件之外，每一类垄断行为也有可识别的基本特征和可判断的构成要件。研究垄断行为的基本特征和构成要件对认定垄断行为有指导意义。

(一)垄断协议的特征与构成要件

垄断协议，又称限制竞争协议、卡*尔、非法联合行为，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。(注：参见《中华人民共和国反垄断法》第13条。)垄断协议分为横向垄断协议和纵向垄断协议。横向垄断协议是指具有竞争关系的经营者达成的垄断协议，纵向垄断协议是在生产和销售过程中处于不同阶段的经营者之间达成的垄断协议。典型的横向垄断协议如：价格协议(固定或者变更商品价格);数量协议(限制商品的生产数量或者销售数量);销售协议(分割销售市场或者原材料采购市场);限制发展协议(限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品);联合抵制协议(集体拒绝交易)。典型的纵向垄断协议如：固定转售价格协议(固定向第三人转售商品的价格);限定向第三人转售商品的最低价格。垄断协议的表现形式为协议、决定或者其他协同行为，其本质特点是存在共同意思联络。垄断决定是企业集团、企业行会、商会、协会、企业联合体、专业联合会等团体组织所作出的反映团体成员意愿的决定。团体决定的表现可以包括由这类组织制定章程、对协会成员具有约束力的规定以及没有约束力的建议。判断是否属于排除、限制竞争的决定，主要不在于该决定对有关经营者的约束力，而在于所包含的排除、限制竞争的目的。协同行为是除了协议、决定之外的企业之间通谋实施的反竞争行为，但是企业之间的跟随行为是否属于协同行为，则有疑问。如果从意思联络这一本质来看，跟随行为不应属于协同行为，但是从行为一致性来看，跟随行为也应属于协同行为。那么，垄断协议的认定是遵循民法关于协议的规定，以意思联络表示一致为核心，还是就行为外观具有一致性来推定存在“协议”，这需要从行为目的来判断。也就是说，经营者的协同行为之目的是为了排除、限制竞争，尽管没有意思联络沟通，但是相互之间心照不宣，目的一致，则可以推断存在“协议”。但是如何来判断属于主观因素的行为目的，即排除、限制竞争的目的?则可以采取行为外观主义判断方法，只要具有特定行为，这些行为的后果也就反映了行为者的目的。所以，垄断协议区别于其他协议的根本特征在于，协议本身具有反竞争的效果。其基本构成要件是：第一，垄断协议的主体是经营者，至于该经营者是否具有垄断地位不是必要条件;第二，垄断协议具有排除、限制竞争的目的。如果经营者之间的协议具有其他正当目的，即或存在横向限制或者纵向限制的事实，也可以豁免而不被法律禁止。

(二)滥用市场支配地位的特征与构成要件

滥用市场支配地位是指支配企业为维持或者增强其市场支配地位而实施的反竞争行为(垄断行为)。其特征和构成要件是：第一，行为主体是具有市场支配地位的经营者;第二，行为目的是为了维持或者增强其支配地位;第三，行为效果具有反竞争的影响。

市场支配地位是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。认定经营者具有市场支配地位，应当依据以下五种因素：(1)该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况;

(2)该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力;

(3)该经营者的财力和技术条件;

(4)其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度;

(5)其他经营者进入相关市场的难易程度。对五种因素的准确判断非常不容易，于是法律提供了可以根据市场份额来推定市场支配地位的量化标准，只要经营者在相关市场的市场份额达到一定比例，则可以推定为具有市场支配地位：(1)一个经营者在相关市场的市场份额达到1/2;(2)两个经营者在相关市场的市场份额合计达到2/3;(3)三个经营者在相关市场的市场份额合计达到3/4。所谓“相关市场”，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。显然，这样的市场份额必然产生寡头垄断，寡头垄断市场结构是少数厂商具有市场支配力。但是，如果市场结构不存在寡头垄断，并不意味着没有市场支配力经营者，这就需要考虑上述五个因素。

法律不禁止经营者取得市场支配地位，但要禁止经营者对市场支配地位的滥用，因为滥用市场支配地位既损害其他经营者和消费者的合法权益，也排除、限制竞争。从产业组织经济学角度来看，支配性厂商为了维持或者增强其市场支配地位，就会采取反竞争的商业行为，这就构成滥用市场支配地位。“滥用行为”的一般解释，应该是指损害其他经营者利益或者损害消费者利益并排斥、限制竞争的行为。我国《反垄断法》具体规定了六种“滥用行为”：(1)不公平价格交易，包括以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品。(2)掠夺性定价，即没有正当理由，以低于成本的价格销售商品，以便将竞争对手排挤出市场，阻止新的经营者进入市场。(3)拒绝交易，即没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易。拒绝交易可以分为单方拒绝交易与联合拒绝交易。(4)独家交易，又称排他性交易，即没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。独家交易的后果是排斥其他竞争者的竞争，也就实质性地预先排除了竞争。(2)(5)搭售，又称为捆绑销售，附条件交易，即一个销售商要求购买其产品或者服务的买方同时也购买其另一种产品或者服务，并且把买方购买第二种产品或者服务作为可以购买第一种产品或者服务的条件。

(6)价格歧视，即没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。需要注意的是，上述“滥用行为”中有五种都前缀了“没有正当理由”的限制条件，那就意味着，是否存在“正当理由”是判断支配企业的行为是否属于“滥用行为”的关键。何谓“正当理由”，法律未作规定，需要运用合理分析规则来判断。一般来说，“正当理由”首先是行为不具有排斥、限制竞争的目的，其次是行为具有合理性，比如季节性降价以低于成本销售。

(三)具有反竞争效果的经营者集中的特征

经营者集中是指经营者通过合并以及购买股权或者资产等方式取得对其他经营者控制权的行为。经营者集中的直接后果是导致同一竞争领域的经营者数量减少，集中后的经营者规模扩大以及控制力增强。经营者集中对于优化产业结构和企业组织结构、提高规模效益和竞争力有促进作用。但是因为经营者集中而改变市场结构，竞争者数量减少，相关市场竞争程度降低，有可能排除、限制竞争。

经营者集中的根本特征不是组织体改变，而是经营者控制力、影响力的增强。但是，经营者集中并非必然产生反竞争的效果，因而法律并不对经营者集中都予以禁止，而只是禁止具有反竞争效果的经营者集中。如何判断经营者集中是否具有反竞争效果，需要考虑诸多因素：(1)参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；(2)相关市场的市场集中度；(3)经营者集中对市场进入、技术进步的影响；(4)经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；(5)经营者集中对国民经济发展的影响。但是，过多的考虑因素可能会出现标准冲突，在上述所要考虑的因素中，既有微观市场因素，比如市场份额、市场集中度、对市场准入的影响等；也有宏观经济因素，如果国民经济发展的影响。此外，还有一个短期考虑和长期考虑的问题。因而，经营者集中是否具有反竞争效果，是一个复杂判断。对此，有必要在上述诸多因素中，确定关键性判断因素。对此，有两种不同观点：一种主张采取“实质减少竞争标准”，以市场集中度为关键性判断因素，如美国《横向合并指南》、韩国《规制垄断及公平交易法》的规定。(3)另一种主张采取“市场支配地位标准”，以市场份额及其市场控制力为关键性判断因素，如德国《反限制竞争法》的规定。(4)在我国，经营者取得市场支配地位，并不属于违法，因而不宜采取“市场支配地位标准”为关键性判断因素，而应该采用相关市场集中度为关键性判断因素。但是，这里存在两难选择问题：相关市场集中度与经营者规模效率和竞争力成正比，与竞争程度成反比。提高效率与限制竞争之间需要权衡。我国《反垄断法》规定，如果经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，则不予禁止。这里引入“公共利益”作为经营者集中的豁免理由，但是法律并没有对“公共利益”加以界定，使得判断具有反竞争效果的经营者集中更为困难。由于证明责任在经营者，判断权在反垄断执法机构，如果不对“社会公共利益”的内涵和外延加以指引，经营者将会面临不可知风险。因而，制定经营者集中审查指南，非常必要。