李银河的提案除了从性权利角度阐释外，还有一个理由就是这一罪名在目前的社会实践中已很少适用，并列举了上世纪八十年代的五个案例。但事实上这一罪名并未被长期搁置，马副教授的被提起公诉也绝不是上世纪九十年代至今的孤案。

在探讨是否应取消该罪名前，应先弄清主流刑法理论和司法实践对其的认识和把握：由于聚众淫乱活动本身破坏社会公共秩序、败坏社会风化，故只要进行了该行为，即可对其首要分子与多次参加者进行刑法评价。

但也有学者认为，不能仅从字面含义理解法条表述，刑法规定本罪不只因该行为违反了伦理秩序，而是因其侵害了公众对性的感情，故三个以上成年人，基于同意所秘密实施的性行为，因没有侵害公众对性的感情，不属于刑法规定的聚众淫乱行为;只有当三人以上用他人可能认识到的方式实施淫乱行为时，才宜本罪论处。

笔者认为，是否取消聚众淫乱罪的核心问题是：聚众淫乱行为是否是人的一种处置身体的性权利，哪怕是受限制的权利。动用刑法手段调整道德问题并非不可以，但与其在一个层面的婚外性行为、婚前性行为、卖淫嫖娼甚至乱伦行为等并未设置相应罪名予以惩治，且其中的婚外性行为更为普遍，对于和谐社会的细胞——家庭的破坏更为具体。同样是违背社会伦理的对于身体的处置，很难得出聚众淫乱行为具有更多社会危害性的结论。

假使将聚众淫乱行为视为公民受限制的权利，做一稍有不妥的类比：同性恋者与聚众淫乱者，其行为都是对自己身体的处置，是对性行为方式的选择。同性恋在我国经历了犯罪化、非犯罪化、病理化、去病理化的过程，随着对这一问题的广泛、深入认识，虽然同性婚姻仍未被允许，但已被相当的社会公众认为其既非犯罪，也非有病，而只是或先天而生或后天养成的性选择而已。虽然绝大多数同性恋者依然选择的是不公开身份，担心造成事实上的歧视与工作、生活上的不便，但是否秘密进行的同性恋就是权利，而公开身份的同性恋就要定罪呢?

也有观点认为同性恋者也未违背一对一的伦理，难免有强词夺理之嫌。相比于最普遍存在的性行为方式，连性别种类的改变都认为是可以接受的，为什么就一定认为性伴数量的改变是不能容忍的呢?所谓普遍的大众的性感情真的就这么脆弱么?

可以让他人认识的方式与公然进行有本质区别，如果像马副教授这样，因其他原因在事后被举报至公安机关，是否属于让他人可能认识的方式进行呢?大量的相关案例中，在公共场所实施的是极少数，更多的是在私人场所进行而被他人举报。

更合理的理解显然应是仅仅限制公然的、以及引诱未成年人的聚众淫乱行为。但事实上任何一种涉及性问题的行为，如公然的裸体、公然的合法夫妻的性行为等都是被限制的，若果真如此把握，则现有罪名表述也就应当完全调整。从这个意义上讲，笔者是赞成取消聚众淫乱罪的。

学者热议

西北大学应用社会科学系刘莹副教授：李银河是家庭婚姻和性社会学专家，从学术角度，我表示支持。在不妨碍他人的基础上伸张自己的性自由，这种态度反映出社会的开放和包容，我国目前还不是开放型社会，社会结构的制约使得这种伸张性自由的呼声受到诸多反对也很正常。也自然会受到社会层面、伦理传统文化层面的抵触。据了解，目前的聚众淫乱罪多与卖淫嫖娼等其他性犯罪联系在一起，案情一般都较为复杂。

全国政协常委、复旦大学教授葛剑雄：她说的是有道理的。他进一步分析，聚众淫乱有两种情况，一种是个人完全出于一种爱好，这种情况至少是不应该治罪的，因为人家是自愿的，比如国外的一些性俱乐部，还有的自虐，都是自愿的，既然是自愿就要尊重人家的权利。这些人都是成年人，都有自主权，法律不应该禁止，但一个前提是不要影响社会公众的正常生活。葛剑雄同时指出，另一种情况同样不容忽视，对于那些带有强制、欺骗或者其中有未成年人的聚众淫乱行为，被定为聚众淫乱罪还是可以的，我理解李银河的意思，这种情况可以作为另一种罪名，而不是聚众淫乱。

陕西邦维律师事务所高西宁律师：聚众淫乱不存在强迫和金钱交易，但我并不认为这是简单的个人行为，聚众本来就是一个群体活动，这样的群体行为必然会产生影响。在现在这种法不禁止，即可行思想的惯性下，对聚众淫乱行为完全不加限制必然会有负面影响。

到底要不要取消聚众淫乱罪?葛剑雄认为：我觉得暂时不要取消，因为有时很难区分。比如，中国从没有宣布取消对同性恋治罪，但作为公安系统内部的一种通知，遇到这种情况通常不予治罪，但如果同性恋出现另一种情况，比如涉及未成年人，涉及欺骗、胁迫或者其他原因的，当然要治罪。

目前这种类似的性派对多见于一定知识、收入的白领阶层，当这种关系被曝光其实就意味着有人的利益或权利损害，如果没有当事人的权利或利益受损害，这类事件也不会曝光，也许将来更先进社会的两性关系就是这样，但目前并不合适。律师高西宁这样认为，这种行为在目前这种情况下，违背社会主流的道德取向和价值观，背离传统文化。如不用法律的手段加以禁止，必然会侵蚀社会的细胞——家庭。我国目前婚姻模式为一夫一妻，自由不加限制的性关系必然会产生对这种社会形态的动摇，从而威胁社会稳定。

聚众淫乱罪何去何从保护公众利益是立法根本

对于一个中世纪性质的过时法律，对于一个有大量普通公民不时参与违背其规定的活动和行为的法律，对于一个在实践中实际上已经不再实行的法律，应当及时予以取消，以维护法律的权威性和严谨性。李银河这样评价聚众淫乱罪。

我想今后到一定的时候，聚众淫乱罪可以取消，但现在条件还不成熟，法律本来没有也就算了，本来有，要取消，必须要考虑公众的接受程度。我想还是慢慢到大家能接受再取消。对于聚众淫乱罪何去何从，葛剑雄这样认为。他进一步解释说：目前中国社会还没有到西方那种程度，一旦宣布取消，一些似懂非懂的人就会钻空子，社会效果并不一定好，既然现在已经基本不用这个罪名来治罪了，我觉得可以晚点取消。

律师高西宁表示，这个不单纯是一个道德问题，聚众淫乱罪也许可以从刑法改到治安法范围，降低惩治力度，但仍需要有法律层面的威慑性。

相关链接聚众淫乱罪

聚众淫乱罪，是指公然藐视国家法纪和社会公德，聚集男女多人集体进行淫乱的行为。聚众淫乱罪的主体为一般主体，凡年满l6周岁且具备刑事责任能力的自然人均能构成聚众淫乱罪。但构成聚众淫乱罪的仅限于聚众淫乱的首要分子和多次参加者，所谓首要分子，是指召集、唆使、首倡聚众淫乱活动的人;所谓多次参加者，指首要分子以外的参加聚众淫乱活动至少达三次以上的人。犯聚众淫乱罪的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。