[案情]

北京市某建筑工程公司总经理刘某于1998年与某农业银行支行营业室主任王某认识。2003年初到2004年底，该公司经由王某所在营业室从该银行多次贷款累计金额1亿元，在贷款过程中王某利用了职务的便利条件。刘某于2003年底左右为王某提供一张记载初始出资额为10万元的股权证，该股权证为某混凝土有限公司发放，记载的权利人为王某的妻子。王某未交纳该笔初始出资，也无他人交纳该笔初始出资，该笔欠款在相关账目上反映为其他应收款。2004年10月，王某分得红利2万余元。

[分歧]

关于王某收受10万元股权证的行为如何定性，存在三种不同意见：第一种意见认为，王某行为属于受贿未遂。第二种观点认为，王某行为属于受贿既遂。由于王某已利用职务之便为刘某谋取利益，并收受了刘某提供的10万元股权证，属于最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）第2条规定的“实际转让股权”情形，应构成受贿既遂。第三种观点认为，王某行为不构成受贿罪。王某收受的这10万元干股股份因无人真实出资，便无真实对价，属于空股，故不能作为受贿或受贿未遂处理。

[评析]

笔者同意第一种意见。理由如下：

首先，王某行为符合受贿罪的基本构成要件。王某在主观上明知利用职务上的便利收受他人财物为他人谋取利益的行为会损害国家工作人员职务的廉洁性，但却希望这一危害结果发生，客观上实施了利用职务之便为他人谋取利益，收受他人干股的行为，且具有国家工作人员的身份，因此其行为符合受贿罪的基本构成要件。

其次，王某未实际控制或占有干股股份。刑法理论认为，受贿罪既未遂的判断是以行为人是否实际控制财物或取得财物为标准。本案中，从形式上看，王某收受了10万元的股权证，根据公司法的规定，王某似乎已控制或占有了该10万元的股份，或者说能够享有这10万元干股所代表的股份的相关权利。但从实质上看，由于这10万元干股属于“无资本依托”的股份，因无人对此真实出资，致使该股份没有任何价值，那么，王某所谓“控制”该股份只是一种形式上的控制，而非实质上的控制，也即王某根本不能享有这10万元干股代表的股份的相关权利。不管是形式上控制干股股份还是实质上未控制干股股份，这是一种客观事实，但是对于行为人来讲，这种“无资本依托”的事实是其不明知或不应当明知的，应属于其意志之外的原因，否则，行为人不会办理股权转让手续，更不会为“一文不值”的空股出卖权力。因此，行为人未能实际控制干股股权，是因为请托人未真实出资并隐瞒该真相，使得行为人认为自己已经控制、占有该股权，其行为完全符合“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞”的基本特征，应成立受贿未遂。

最后，王某收受2万余元红利按受贿孳息处理。虽然王某对10万元干股不具有实际控制和占有关系，但仍属于《意见》第2条规定的“相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理”之情形。因为这种情况的收受干股与“以送干股为名，实际上是送分红”的收受干股情况，具有本质性的区别，前者是行为人认为自己已经控制和占有干股股份，其犯罪指向为干股股份；而后者则是行为人明知甚至要求不转让股权，其犯罪指向为红利。因此，王某收受2万余红利按受贿孳息处理。

综上，王某行为应以其收受的10万元干股股份价值认定为受贿未遂，而所分红利2万余元按受贿孳息处理。

北京市顺义区人民检察院：李*华