1、“违反国家规定”的理解
《解释》第七条规定的认定行为人“违反国家规定”的依据,主要是指违反全国人民代表大会常务委员会《关于维护互联网安全的决定》和国务院《互联网信息服务管理办法》的相关规定。依照《关于维护互联网安全的决定》的规定,利用互联网实施该决定第一条、第二条、第三条、第四条所列行为以外的其他行为,构成犯罪的,依照刑法有关规定追究刑事责任。依照《互联网信息服务管理办法》,国家对经营性互联网信息服务实行许可制度,对非经营性互联网信息服务实行备案制度,未取得国家有关部门的许可,不得从事互联网有偿信息服务。当前,一些“网络公关公司”以营利为目的提供非法删帖服务,或者明知是虚假信息而提供发布信息等服务,扰乱了信息网络服务市场管理秩序,属于未经国家许可,“通过互联网向上网用户有偿提供信息或者网页制作等服务活动”中“等服务活动”的情形。
2、“以营利为目的”的认定
当前,一些“网络公关公司”、“营销公司”通过在信息网络上进行信息炒作、发布不实信息等方式,吸引公众关注,进而牟取非法利益。这种以营利为目的,通过信息网络向他人有偿提供删除信息服务,或者明知是虚假信息,通过信息网络有偿提供发布信息等服务的行为,实际上是为诽谤、敲诈勒索、寻衅滋事等违法犯罪提供了传播虚假信息的手段、平台,扩大了信息网络上虚假信息的影响范围。不仅扰乱网络秩序,而且破坏了市场管理秩序,是当前信息网络上种种乱象的重要推手,具有较大的社会危害性,应当以非法经营罪定罪处罚。对于个别网民并非专门从事经营活动,只是偶尔一两次帮助他人发帖,并收取一定费用的,即使数额达到了《解释》规定的标准,一般也不宜认定为“以营利为目的”。
3、利用信息网络实施非法经营犯罪的行为方式
《解释》第七条规定了利用信息网络实施非法经营犯罪的两种行为方式:一是通过信息网络有偿提供删除信息服务;二是明知是虚假信息,通过信息网络有偿提供发布信息等服务。对于通过信息网络向他人有偿提供删除信息服务的,《解释》不要求行为人明知所删除的信息为虚假信息。当前一些“网络公关公司”的主要业务是“删帖”业务,但删除的信息中有相当一部分是广大网民发布的真实信息。国家依法保护网络用户合法的信息交流活动,这属于信息网络服务市场管理秩序的重要组成部分。行为人以营利为目的,有偿删除信息网络用户发布的真实信息,其行为既侵犯了广大网民的合法权益,也破坏了信息网络服务市场管理秩序,应当以非法经营罪定罪处罚。对于通过信息网络向他人有偿提供发布信息等服务的,《解释》明确规定,必须以行为人明知所发布的信息是虚假信息为前提。如果行为人通过信息网络有偿提供发布信息服务,但发布的信息是真实的,即使收取了一定数额的费用,也不应认定为非法经营罪。
4、非法经营犯罪数额的认定
刑法第二百二十五条规定的非法经营罪,要求达到“情节严重”的程度,才构成犯罪。“情节严重”的标准在实践中主要体现为非法经营数额或者违法所得数额。《解释》第七条第一款明确了个人和单位通过信息网络实施非法经营犯罪“情节严重”的数额标准,即:个人非法经营数额在五万元以上,或者违法所得数额在二万元以上;单位非法经营数额在十五万元以上,或者违法所得数额在五万元以上。此外,《解释》第二款还明确了个人和单位通过信息网络实施非法经营犯罪“情节特别严重”的数额标准,分别是“情节严重”标准的五倍以上。符合该数额标准的,应依法处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
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