一、第一种观点的一个重要依据是《最高人民法院关于执行若干问题的解释》的相关规定,第二百五十七条第一款第(五)项内容为:“对事实清楚、证据充分,但判处的刑罚畸轻,或者应当适用附加刑而没有适用的案件,不得撤销第一审判决,直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑,也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。…”从该法条可得出以下结论:对于二审法院已认定事实清楚、证据充分的案件,应按照“上诉不加刑”的原则,不得通过重审对被告人加刑。而对于事实不清或者证据不足的案件,并未规定不可以通过重审程序加刑,因此,如一审判决量刑不当,二审法院可以裁定撤销原判,发回重审,由一审法院改判加刑。笔者认为该观点值得商榷,其理由并不充分。
上述观点明显与“上诉不加刑”的立法目的相背离。事实不清或事实清楚并没有量化标准,其决定权在于二审法官。如果上述观点成立的话,将可能出现二审法院将各种案件均以事实不清、证据不足为由发回重审,从而可能对被告人加刑的结果,这实际上是变相违反“上诉不加刑”的原则,其结果必然会破坏这一制度,损害被告人的上诉权。另一方面,通过对法条的研究,也不宜采取上述做法。按照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百五十七条第(五)项之规定:“…必须依法改判的,应当在第二审判决、裁定生效后,按照审判监督程序重新审判。”这说明了如果确实出现一审判决对被告人量刑畸轻的情况,应通过法定审判监督程序对此予以纠正,法律不允许通过其他诉讼程序直接对被告人加刑来纠错,如果允许经过重审加刑,上述有关通过审判监督程序纠错的司法解释的规定将形同虚设。况且从法律适用的角度来看,刑事诉讼法属于典型的公法,这就要求我们在刑事诉讼活动中要严格遵守程序法定主义,决不允许以“法无明文规定即为合法”为由规避法律。
或许有人认为对重审加刑的结果,被告人仍可以通过上诉来维护自己的权益,并不妨碍被告人行使上诉权,但仔细分析该观点实为荒谬。被告人上诉的目的是要通过法定程序达到减轻刑罚的目的,在“上诉不加刑”制度的前提下,被告人上诉即使达不到减刑目的,也不会被加刑,因此被告人在决定是否上诉以前,心里不存在顾虑,可以毫无顾忌地行使上诉权。但是如果通过重审程序对其加刑,即使该判决未生效,可结果却背离了被告人的初衷,被告人就会质疑其是否得到公正的审判。被告人在经过二审发回重审、重审对其加刑的审判程序后,对上诉结果已非常失望,不可能对再次上诉的结果抱有希望,将会产生思想顾虑,严重影响其上诉的积极性。再者,因为该加刑结果归根到底还是其本人上诉造成的,其心理必然遭受沉重打击,对此被告人势必产生“越上诉,越加刑”的想法,继而对上诉制度彻底失去信心,很可能出现即使一审判决不正确时也不敢再上诉的情况,最终在客观上限制被告人行使上诉权。另外,从常理上讲,如二审法院认为对其量刑过重,那么在第一次上诉审时,就应对其减刑,不可能待对其加刑后再通过第二次上诉审为其减刑,因此上述做法实际上是在规避“上诉不加刑”的原则,从而造成该原则在司法实践中不能有效地被执行。
二、关于上诉不加刑原则是否符合实事求是精神及“罪刑相适应原则”的问题。
有人认为,上诉不加刑原则,对量刑不当的上诉案件,只能减轻,不能加重,不符合实事求是的精神,将放纵有些被告人。这是对法律的一种误读,如前所述,对于一审判决量刑不当的案件如何纠正,法律已有明文规定,只需严格依法办事即可,不会出现错案无法得到改正的法律盲区。对于这个问题,实际上是当程序正义和实体正义发生冲突时,何者优先的问题。现代司法理念告诉我们,没有正当程序所保障的裁判结果不会实现实体正义,也不具有公理性,只有公正的程序才能保证公正的实体,毕竟只有公正的程序才是“看得见”的公正,不能为追求实体公正去破坏司法公正的基础——程序公正,否则得到的“实体公正”必定是无源之水,也无法令当时人信服。具体到本文所提到的问题,在被告人上诉时,如一审判决量刑畸轻,应当按照上诉不加刑原则对其作出二审裁判,再按审判监督程序予以纠正。
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