一、问题之提出根据我国《保险法》第125和128条的规定，保险代理人根据保险人的委托，向保险人收取代理手续费，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务。保险代理人根据保险人的授权代为办理保险业务的行为，由保险人承担责任。保险代理人具有相当独立于被代理人的地位，但是根据《保险法》第136条规定，保险公司又负有对保险代理人有培训和管理的责任，以确保个人保险代理人的职业道德和业务素质。由此产生了一个问题：在保险公司对个人保险代理人实施严格的管理制度情况下，个人保险代理人的法律地位究竟是保险法上的保险代理人，还是劳动法上的劳动者？其与保险公司之间的关系究竟是代理关系，还是劳动关系？在渗入较强公司管理因素的背景下，劳动关系与代理关系界限渐有模糊之势，究竟如何区分，司法实务与执法实务颇多争议。近来，诉至各级法院的许多案件，都涉及这一问题，对该问题的解决也并不一致。本文拟从我国司法实践的观点出发，结合我国台湾地区的司法判决和我国保险业监督管理部门的批复等资料，阐明代理关系与劳动关系的区别。二、我国司法实践的观点中国保监会曾提出：“在具体案件中，保险公司的业务人员是否属于个人保险代理人，保险公司与该业务人员之间是否属于委托代理关系，应当依据二者间订立的具体协议的法律性质确定。”［］具体协议的法律性质如何判断，究竟是从协议的形式（名称）上判断，还是从协议的实质（内容）上判断，没有任何指示。我国法院的判决主要有两种观点：一是劳动关系说，二是代理协议说，各自的论证角度有所不同。（一）劳动关系说有的法院根据保险从业人员与保险公司之间是否存在从属关系，有则认定为劳动关系，无则认定为代理关系。而从属关系的存在与否，主要是看保险公司对劳动者是否实行了劳动管理制度，是否拥有对保险从业人员的处罚权，是否要承担为其缴纳养老公积金的义务等因素考虑。如在一则判决中，法院认为，保险公司向保险从业人员发放了考勤卡并通过考勤制度进行管理，并有对从业人员的考勤处罚权，而且还实施了在从业人员工资中扣除养老公积金的行为，从而认定，二者之间存在劳动关系。并非保险公司主张的代理关系。［］另有法院从依据《保险法》对个人保险代理人的法定资格和执业条件的要求，结合实践中的保险公司对保险营销人员的管理制度，认为在当前不存在保险代理人工商登记制度的情况下，不可能存在合格的保险代理人，因此他们之间只可能是劳动（雇佣）关系。该法院认为：从中国人民银行于1997年11月30日颁布的《保险代理人管理规定》第三条来看，保险代理人共有3种，分别是专业代理人、兼业代理人、个人代理人。前两种代理人都指的是公司或者单位，个人代理人则指向的是个人。主要说明的是，我们通常所说的保险营销员不同于前述法规规定的“个人代理人”。我国《保险法》第一百三十三条规定：“保险代理人、保险经纪人应当有自己的经营场所，设立专门账簿记载保险代理业务或者经纪业务的收支情况，并接受保险监督管理机构的监督”。由此可见，个人保险代理人必须经过主管部门的核准，并向工商行政管理机关办理登记，领取营业执照，方可营业。现在从事保险营销及代理业务的保险营销人员，只是保险公司或保险代理机构聘用的保险营销员。这些保险营销员虽然取得了保险代理人的资格，与保险公司签订了代理协议，但是他们还不具备法律和行政法规要求符合法定的个人保险代理人的全部条件，不能作为个人保险代理人独立进行经营活动，因此他们只能作为保险公司或保险代理机构聘用的保险营销员。也就是说，在目前保险营销人员没有进行工商注册的情况下，他们与保险公司之间尚不具备建立代理与被代理关系的资格。

代理缴纳社保是否构成劳动关系

1．用人单位与劳动者之间建立劳动关系的前提是存在用工，即劳动者为用人单位提供劳动。没有用工关系，仅凭社保缴费记录凭证，不能证明双方已建立劳动关系。

2．代缴社保违法。根据《社会保险法》第四条规定，“用人单位和个人依法缴纳社会保险费。”因此，缴纳社保的主体是成立劳动关系的用人单位和职工。另根据《社会保险法》第五十七条、第五十八条规定，社会保险登记为属地登记，应由用人单位所在地的社会保险机构办理。

总之，职工必须签订劳动合同，与用人单位存在劳动关系，才能通过单位缴纳社会保险。如果双方没有建议劳动合同关系，只是通过挂靠代理公司来缴纳社保，在法律上是不允许。