[案情]

原告：翟树理。

被告：上海迪宝实业有限责任公司。

被告：阎志。

1991年9月4日，中国专利局授予原告翟树理便携式产氧供氧装置实用新型专利权。1994年10月18日，被告阎志作为技术出让方与上海制笔电化厂签订了便携式制氧器及其化学制氧技术技术转让合同，合同技术成交金额为6万元，并已履行完毕。1995年4月5日，上海制笔电化厂、上海双棱工贸公司共同投资成立了被告上海迪宝实业有限责任公司(下称迪宝公司)，同年l0月12日，上海市医药管理局批文同意其试生产GYS—l型可调式微型供氧器。1995年10月，原告以被告生产的GYS—l型可调式微型供氧器在上海经销，其技术特征完全落入原告专利权利要求所保护的范围，构成侵权，故诉至法院。

原告翟树理诉称：被告迪宝公司侵犯其实用新型专利权，请求法院判令被告停止侵权，赔偿损失。

被告上海迪宝实业有限责任公司辩称：产品的技术是由阎志转让，其不构成侵权，并要求追加阎志尉案被告。

一审人民法院依法通知阎志作尉案的被告参加诉讼。被告阎志辩称其与原告无任何关系，原告与迪宝公司均侵害了他的权利，故其不参加诉讼。

[审判]

一审法院在审理中曾依法传唤被告阎志到庭参加诉讼，但其无正当理由拒不到庭，也未提供证据。在此情况下，一审法院经审理后判决：

(1)两被告应停止对原告专利权的侵害;

(2)被告上海迪宝实业有限责任公司赔偿原告经济损失2万元;

(3)被告阎志赔偿原告经济损失6万元;

(4)被告上海迪宝实业有限责任公司库存产品全部予以销毁。诉讼费2910元，由被告上海迪宝实业有限责任公司负担727.5元，被告阎志负担2182.5元。

阎志在判决后以原判认定事实上有误为由，提起上诉，并提供了专利证书、样品、图纸等新的证据。

二审期间，法院就便携式产氧供氧装置与GYS一1型可调式微型供氧器在技术原理上是否等同委托上海市科学技术委员会组织专家进行鉴定，鉴定意见为：二者在结构设计方面有着实质性的区别。

二审法院经审理认为：被上诉人翟树理依法享有便携式产氧供氧装置专利权。原审被告所生产的产品的结构特征与制氧固剂的组成和形状，与该专利技术相比有着实质性的特点和进步，构成了较完整的、符合医疗器械设计要求的技术方案，因而不构成侵权。但是上诉人阎志在一审中无正当理由拒不到庭且不举证，应承担相应责任。故二审法院依法判决：撤销原审判决;驳回原审原告翟树理的诉讼请求。一、二审诉讼费人民币5820元、鉴定费人民币5000元，二项合计人民币10820元，由上诉人阎志、被上诉人翟树理各半负担。

[评析]

本案系一起专利侵权赔偿纠纷案，处理本案的难点是：当事人一审不举证，二审才举证，二审法院如何审判。

《中华人民共和国民事诉讼法》第64条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。所谓举证责任，是指当事人对自己提出的主张，有责任提出证据加以证明。它包括三层含义：第一，当事人对自己主张的事实，应当提供证据;第二，当事人所提供的证据，应能证明其主张具有真实性;第三，当事人对其主张不能提供证据，或所提供的证据不能证明其主张的真实性，而且人民法院依职权收集不到有关证据的，要承受不利的法律后果。在审判实践中，常会遇到这样的情况，当事人在一审法院指定期限内未提供证据，而在一审裁判宣告后至二审期间提供或补充了足以影响一审裁判正确性的证据。当事人一审不举证，二审才举证的主客观原因有多种情况：—是有的当事人法律意识不强，对举证责任认识不清;二是有当事人出于某种目的而故意不在一审期间提供。本案被告阎志的主要原因是前者，认为自己根本不侵权，无需提供证据，忽视了自己的举证责任。

《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第74项第l目明确规定：因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，被告对原告提出的侵权事实否认的，由被告负举证责任。《中华人民共和国专利法》第60条第2款规定了在发生侵权纠纷的时候，如果发明专利是一项产品的制造方法，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法的证明。因此，本案作为专利侵权诉讼，原告已举证，而被告阎志在一审中拒不举证，当时一审法院所作的判决并无不当，被告阎志应承担于己不利的法律后果。

在二审中，当事人又提供了足以影响一审裁判正确的证据，在这种情况下，二审法院可采取如下处理方法：一是认真审核新的证据，运用证据查明诉案中的待证事实，公正地依法作出裁判;二是对负有举证责任在一审中不举证到二审中才举证的当事人，判令其承担相应的责任。本案中，二审法院在二审期间根据被告阎志提供的样品、图纸，就便携式产氧供氧装置与GYS—l型可调式微型供氧器在技术原理上是否等同委托上海市科学技术委员会组织专家进行鉴定。专家们做了多次试验，召开了三次鉴定会，作出的鉴定结论意见为：二者在结构设计方面有着实质性的区别，从而确认被告的GYS一1型可调式微型供氧器没有落入被上诉人的专利权利要求的保护范围。据此，二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第(3)项、第158条之规定，予以改判，撤销一审判决，驳回了原审原告翟树理的诉讼请求。

另外，二审法院在处理本案时，判令原被告双方各负担一半诉讼费和鉴定费，而不是全由原告负担，让被告阎志承担了一审无故不到庭、不举证的法律责任，有利于加强当事人举证责任的教育。