首先，我国现行刑法第二十条在法律上对正当防卫作了肯定评价,它表现为公民同违法犯罪作斗争的法定权利,具有积极意义。即“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”同时还规定了特殊防卫:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”而英美刑法中的正当防卫则作为一种辩护理由体现在诉讼程序之中,其对正当防卫的分类比较具体,如英国刑法中,正当防卫可以分为私人防卫和制止犯罪、逮捕犯人过程中的正当防卫两大类;美国刑法中分为四种具体类型,即防卫自身、防卫第三人、防卫财产和执法防卫。

其次,英美刑法中的正当防卫问题是在犯罪构成体系内解决的，而我国是在犯罪成立要件体系之外解决正当防卫问题的。英美法系刑法之所以在犯罪成立要件的体系之内解决正当防卫问题,是因为其犯罪构成理论为双层模式。在这种犯罪构成体系中,犯罪由两方面内容构成:一是犯罪本体要件,包括犯罪行为和犯罪意图;二是责任充足条件,即是否有合法辩护事由存在,正当防卫就属于合法辩护事由之一。犯罪本体要件是刑事责任的基础,具备犯罪本体要件时,如果没有合法辩护事由的存在,即可成立犯罪。责任充足要件是在具备犯罪本体要件的基础上,进一步说明行为人符合什么要求时可以不负刑事责任。犯罪本体要件从正面的、积极的角度规定了成立犯罪的条件;合法辩护事由则从反面的、消极的角度规定不存在哪些事由时符合犯罪本体要件的行为才最终构成犯罪。可见,英美法系刑法理论以积极要件与消极要件结合的方式构建犯罪构成理论体系,将包含有正当防卫的消极要件直接作为犯罪成立的两个要件之一,从而使正当防卫问题在其双层模式的犯罪构成体系之内得到了解决。

我国刑法之所以在犯罪成立要件的体系之外解决正当防卫问题,是因为犯罪构成由四个方面的要件——犯罪客体、客观方面、主体、主观方面构成。具备了四个构成要件的行为也就具有犯罪属性而成立犯罪,缺少其中一个要件,即不构成犯罪。正当防卫属于犯罪构成体系之外的排除社会危害性的行为,即“虽然在客观上造成了一定的损害结果，表面上似乎符合某些犯罪的客观条件，但实际上没有犯罪的社会危害性，不符合犯罪构成，依法不成立犯罪。”把正当防卫规定为不负刑事责任的行为,是因为我国刑法理论认为,正当防卫行为根本不具备犯罪构成条件。即实施正当防卫的行为人主观上是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害;客观上是同违法犯罪做斗争,保护国家、社会和人民利益的行为,是排除社会危害性的合法行为。这样的行为不仅不应受到法律的制裁,相反,应当受到法律的保护、支持和鼓励。不仅如此,我国刑法理论对正当防卫还主张权利侵害说,认为正当防卫不仅不是犯罪行为,而且是一种权利行为,如“正当防卫是法律赋予公民的一项权利”,“作为一种法律上的权利,防卫权自然具有其他法律权利的共性特征”,这些不同的表述实际上表达了同样的意思,将正当防卫当成一种权利,认为法律不容许对权利侵犯,在权利受到侵害时,应当对受到侵害的权利予以保护。保护权利通常情况下应由国家进行,但在事态紧急时,则容许个人以自己的力量保护权利。正当防卫既然是保护权利的手段,当然不应受到刑罚的处罚。

笔者认为,英美法系把正当防卫放在犯罪构成体系之内解决,把正当防卫视为免责化行为,即首先将防卫行为视为违法行为,然后才考察是否符合违法阻却事由或合法辩护事由的要求,如果符合,即成立正当防卫,否则,即构成犯罪行为。这种首先否定防卫行为的观念,难免导致法律保护偏向侵害人一方,这样的正当防卫具有消极意义,只有法律上的属性,缺乏社会意义。而根据我国刑法理论,司法人员处理防卫案件的观念,应该由原来的先根据行为给对方造成的损害结果认定该行为是否构成犯罪,转变为先对防卫行为予以肯定,然后再考虑是否过当构成犯罪。这种首先对防卫行为予以肯定的观念,可以消除法律保护向侵害人一方倾斜的弊病。这样的正当防卫,不仅具有法律上的属性,而且具有积极的社会意义。