一、《劳动法》规定的“以上”、“不满”是否包括本数
《劳动法》第十九条规定,劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。本条所规定的“以上”、“不满”、“不得超过”是否包括本数?
由于“以上”、“以内”、“不满”等均属于语义学的范畴,在立法过程中并没有部门法之间的差异,我们可以参考以外的法律规范进行理解,如《劳动法》第155条规定,民法所称的“以上”、“以下”、“以内”、“届满”,包括本数;所称的“不满”、“以外”,不包括本数。《劳动法》第九十九条规定:“本法所称以上、以下、以内,包括本数。”
参考前述法律规范,《劳动法》所规定的“不满”应该不包括本数,而“以上”则包括本数,如果某合同期限恰好为一年,则其试用期最多可以约定为2个月。
二、员工第二次入职同一单位,可否重新约定试用期
员工办理离职手续后重新回到原公司的情况并不少见,特别见于流动率比较高的餐饮服装零售行业等,对于同一员工第二次进同一家企业,用人单位可否重新约定试用期呢?
我们参考《劳动部关于《中华人民共和国劳动法》若干条文的说明》的规定,劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。本条中规定的“试用期”适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种的劳动者。另根据《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》的规定,用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。
因此,员工第二次入职要区分两种情况:1、对于重新入职但从事原工作岗位的员工,用人单位不得再设试用期;2、对于重新入职但从事他种岗位的员工,用人单位可以根据合同期限再行约定试用期。
三、岗位发生变动如入晋升平调后,可否重新约定试用期
《劳动合同法》第十九条第二款规定,同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。这里的“一次”该做如何理解,是针对岗位而言还是针对公司而言?
毫无疑问,试用期是相对于合同期来讲的,而且试用期实际上也包含在劳动合同期限内,所以试用期应当与劳动合同相对应而不是与岗位相对应,根据《劳动合同法》第三十五条规定,用人单位可以与劳动者变更劳动合同内容,但劳动合同期限可能没有变化,所以与岗位相对应不符合法律本意。另一方面,参照相关规定,试用期所对应的劳动合同期限实质上应指第一份劳动合同期限,续订劳动合同的,不得再行约定试用期。
四、试用期工资不低于最低档工资或劳动合同约定工资的80%如何理解
《劳动合同法》第二十条规定,劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于最低工资表住。假如某员工转正后合同工资为2000,本单位最低档工资为1500,则试用期工资最低限应为多少呢?
由于本条除了最低工资标准的底线性规定外,最低档工资和合同工资80%属于选择性规范,所以,如果劳动合同中明确选择了其中一项,如1500(最低档工资),则应当尊重双方当事人意愿,从约定。
如果没有任何约定,试用期工资支付标准应当协商确定,因为任何一方都没有权利单方决定劳动合同的内容,协商不成的,应当按照有利于劳动的角度,根据“两者选其高”的原则确定。
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