《刑法》第99条规定:本法所称以上、以下、以内,包括本数。
在下列两种情况下,应当注意对此立法解释作出补正解释:
一、刑法第63条第1款关于减轻处罚的规定,此处“应当在法定刑以下判处刑罚”。
这里,就不应包括该法定刑这个本数,因为其意思就是指低于法定刑幅度中的最低刑处罚。否则,减轻处罚与从轻处罚就会交叉重合,从而有违立法精神。
二、刑法第69条关于数罪并罚的规定,即对于有期徒刑并罚,应采用限制加重原则。
“应当在总和刑期以下,数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期”。其中的“以上”、“以下”也不应包括本数。
举例而言,某犯因三罪分别被判处8年、9年、10年有期徒刑,如果这里的总和刑期“以下”包括本数,则对于该犯可以决定执行有期徒刑27年。这一处刑结果等于适用并科原则;如果这里的数刑中最高刑期“以上”包括本数,则该犯可能仅被判处8年有期徒刑,从而与采用吸收原则无异。这显然是错误的,根据我国刑法规定,吸收原则只适用于死刑、无期徒刑与有期自由刑的并罚;并科原则主要适用于主刑与附加刑以及不同种附加刑的并罚。如果对于举例中的多个有期徒刑采用并科原则,就没有体现法定的“限制”精神;而采用吸收原则,又无法体现“加重”的立法原意。故在适用限制加重原则予以并罚时,“以上”、“以下”也不应包括本数。
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