能说贵州茅台豆腐干对贵州茅台酒侵权吗?昨日，湘乡市法院一审开庭审理了湘乡市邱中乔奇特秘方生发灵厂诉贵州百花医药集团有限公司和遵义市雪清绿色食品有限公司侵权一案，被告方代理人认为，原告与被告生产的不是同一种类产品，因此被告不构成侵权。

原告邱中乔仿佛在和一个影子作战，本来铆足了劲要和被告好好干一仗的，结果发现自己连对手是谁都还不确定，别提有多窝火了。

原告：被告构成肖像侵权

1998年，原告邱中乔创办了湘乡市邱中乔奇特秘方生发灵厂，利用家传的秘方生产一种名为防脱止脱生发药的产品。2000年省卫生厅批准其产品为化妆品，国家卫生部批准其产品为特殊用途化妆品，2003年国家知识产权局授予其发明专利权。

邱随后进行了大量的产品广告宣传，他把自己脱发前后的照片贴上说明书后，业务扩展更加迅速。2000年7月和2001年9月，邱又与罗花、吴世维签订了生发前后对比图片的肖像权使用合同，并将二人的照片和自己的照片一起印到了产品说明书上。

2004年12月，邱发现贵州百花医药集团有限公司(现改名为遵义市雪清绿色食品有限公司)生产的宝发堂牌六味防脱生发酊，在销售时在大小不等的广告上使用了他和罗花、吴世维的照片。对比公司业务在2003年到2004年的不正常销售业绩下滑情况，邱认为是被告通过不正当的手段，擅自使用其说明书中的内容，对其构成了侵权。据此，邱在诉状中要求法院判令被告停止不正当竞争行为，赔偿其经济损失、调查费、律师费等共计近80万元。

被告：使用照片是销售商所为

庭审中，被告方两名全权代理人提出了不同的观点：贵州百花医药集团有限公司和遵义市雪清绿色食品有限公司是两个不同的法人实体，其生产的宝发堂牌六味防脱生发酊和生发元素牌六味防脱生发酊是药品，并且经过了国家卫生部的批准。邱生产的是化妆品，两种不同种类的产品不能构成侵权。被告代理人李良国还打了个比方说：能说贵州茅台豆腐干对贵州茅台酒侵权吗?

对于使用邱中乔产品说明书中的照片问题，李良国认为那是销售单位的行为，生产厂家其实也是受害者，他认为邱中乔应该和他们联合起来，共同打击这些不法销售商。而贵州百花医药集团有限公司全权代理人骆泳佚说，邱中乔说该公司也使用了邱产品说明书中的照片，那是不可能的，因为该公司成立于2004年，不可能在2003年就有邱所称的产品面世。

原告产品说明书也有问题?

2002年，邱中乔生产的产品在益阳销售时受到了益阳工商行政管理局的处罚(益市工商告字[2002]第142号文)。益阳方面认为，邱的产品既然是化妆品，就不能在使用功效和用途方面进行宣传。被告方代理人表示，邱认为贵州方面侵权的行为，其依据恰好就是这份尚存在一些争议的产品说明书。

被告方代理人表示：邱应该找印刷虚假广告的销售者而不是生产厂家;这些印刷的广告是否又真正构成侵权?如果侵权成立，那么侵犯的又是什么权?对于最后两个问题，邱的代理律师认为：虽然邱生产的是化妆品，贵州方面生产的是药品，但是功效都是治疗脱发的，功能相当，被告当然违反了《反不正当竞争法》，已经构成侵权。