侵犯商业秘密罪(刑法第219条)，是指以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，或者非法披露、使用或者允许他人使用其所掌握的或获取的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。

深圳一家游戏公司前总经理与投资方发生分歧后，成立新公司另起炉灶，还挖走前公司26名员工，被投资方以侵犯商业秘密罪报案。检方指控该公司三名高管将原公司的游戏源代码，拿到新公司使用，造成原公司损失，犯侵犯商业秘密罪。

4月22日，该案在宝安区人民法院开庭审理，庭审中，三人均否认控罪，认为没有使用原公司的源代码，也未给原公司造成任何损失，此案还将择日开庭继续审理。

三人均否认曾接触原公司源代码

根据检方指控，该案中最为重要的一个情节即是，三名公司高管姚某强、黄某林、陈某将原来公司开发的网络游戏大荒传奇的源代码，拿到了他们新设立的东谷科技公司，并将源代码放在公司内网服务器供公司人员下载和使用。

这三名高管都曾与原公司签订了一份保密协议，协议中确认了大荒传奇游戏源代码以及相关文件均属于商业秘密。

22日法庭上，三被告人均否认将涉密的源代码带到了新公司。姚某强就强调说，他本人虽然是技术出身，但是作为原公司总经理，主要是统筹所有事务，他从来没有去看过源代码。

另一名原公司技术总监黄某林则表示，他在原公司虽然写过程序，但跳槽到新公司时，主要从事运营维护，并不需要编写源代码，没有使用过原来公司的源代码。

嫌疑人原公司副总陈某在原公司主要负责行政与财务，他就表示，他是学国际贸易出身，根本不懂技术，他对源代码一事并不知情。

姚某强与黄某林均在法庭上表示，大荒传奇与他们设立新公司后开发的新游戏神仙与妖怪，是两个完全不同的游戏。包括界面、玩法及内部经济系统等方方面面。

现在做的产品和原来公司的产品完全是不同的产品

在姚某强看来，他从原公司出走之后，做的是完全不同的产品，根本没有必要将原公司的源代码拿来使用。

不过由于新公司招纳了一批原公司的员工，法官就问，姚某强是否采取过什么措施，让这些员工不使用原公司的源代码。姚某强则表示，当时他曾强调不要使用原来的源代码，可以去使用一些网络上有的不涉密的开源代码，但又承认没有什么措施让员工按照他的指示来操作。

新游戏尚未上线如何造成对方损失?

该类侵犯商业秘密的行为，要造成特别严重的后果，方能入罪。检方通过一份评估报告指出，大荒传奇游戏源代码商业秘密价值在650万元，以此证明三名高管的行为造成了严重后果。

但是姚某强在法庭上就辩称，实际上这只是开发的成本，并不能说明源代码的商业价值，如果游戏不好卖，源代码可谓分文不值。

三名被告在法庭上均表示，实际上到他们被抓之时，他们新公司开发的游戏均没有上线，虽然有过10万元收入，但是仅仅是内部测试时所收，这笔钱在测试之后要返还给玩家。

姚某强认为，一方面他们开发的游戏并没有正式上线，不可能给老东家造成任何损失。另一个方面，他们开发的游戏，和老东家的游戏可谓天壤之别，老东家的是3d游戏，他们开发的2d，同时玩法等等完全不一样，两者之间并不构成竞争关系。姚某强试图借此说明，他们的行为并未造成老东家任何损失。

择日继续审理

法官亦很关注一个问题，姚某强在原公司做游戏失败，新设立公司后，一名远房亲戚为何还敢斥资2000万再投他的新项目?

姚某强就表示，游戏行业就是高风险高收益的行业，一旦成功，可能获得不菲的利润。

由于时间原因22日庭审中途休庭，控辩双方尚未发表意见。法庭将择日继续审理此案。

怎样认定侵犯商业秘密行为

1.公诉机关指控被告人侵犯商业秘密的举证难。

这种举证难主要表现在两个方面：一方面表现为权利人的不配合。往往权利人对其拥有的商业秘密不愿提供作为证据，更不愿将技术信息送关相关部门进行鉴定，这就造成行为人侵犯商业秘密证据上存在问题。

2.对行为人泄露的信息是否属商业秘密的鉴定问题。

如果具备鉴定的条件的话，有关技术信息应当委托专业权威部门进行鉴定。因为在审查行为人泄露的技术信息是否属商业秘密时，往往会涉及很复杂的技术问题，法官对这类专业技术又知之甚少，如何来认定该专业技术属商业秘密。在这种情况下，专业权威的鉴定就显得尤为重要。因为专业人员对专业技术的国内外最新情况比较了解，其通过对资料检索并进行对比分析后得出的结论，具有一定的科学性和客观性。法官是中立裁判者，据以定案的鉴定结论必须进行当庭质证并听取双方意见后，结合其他证据进行全面审查判断后决定是否采信。

如何计算相关损失

1.以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失作为定罪量刑的依据。

商业秘密一旦被泄露，权利人的损失往往是无法弥补的。在刑事审判中普遍认为这种损失应当指实际损失，而实际损失既包括直接损失和权利人必然失去的现实利益。而且侵犯商业秘密给权利人造成的损失不能仅仅以数额为标准，应当在重点考虑研制开发成本、利用周期、成熟程度、市场前景等直接因素的基础上，综合考虑各种相关因素，如竞争优势地位的丧失、商业信誉的下降等

2.以侵权人因侵权行为获得的利益作为损失。

这种损失的计算以侵权人未再向他人泄露为前提。对于将商业秘密出卖给他人的，以其出卖收入加上买受人使用后的获利额为损失额;使用商业秘密进行生产经营活动的，以其获得的利润为损失额。在计算侵权人所获得的利润时，不能简单地以销售额为获利额，也不能以已生产的产品总价款乘以平均利润率为获利额。一般情况下，以销售额乘以平均利润率为获利额较为妥当。

3.以不低于商业秘密使用许可的合理使用费作为损失。

这是一种以正常许可使用的费用推定损失额的计算法，但并不意味着侵权人就此取得了该商业秘密的合法使用权。同时值得一提的是，这也不是简单地将商业秘密的自身价值等同于损失。商业秘密是无形财产，其与有形财产有重大区别。侵权人使用商业秘密的同时，并没有排斥合法权利人的使用。况且，大多数情况下，侵权人实施盗窃等不法行为取得商业秘密后，不久就被发现、制止，给被害人造成的损失远远小于商业秘密自身的价值。