后罪是由新刑法本章金融诈骗罪专节所规定的。后罪场合,行为人往往利用非法发行股票、债券的办法来搞假集资、真诈骗。此种场合,二罪的主要区别在于:
(1)主观犯意和目的不同。本罪行为人是以诈骗的方法来集资;后罪行为人则是以集资的方法来诈骗。这是区分二罪的本质点。因而本罪行为人虽有非法发行及非法牟利的目的,却没有纯粹的“非法占有”的目的;后罪行为人的行为目的却绝非仅止于非法牟利,而是非法占有。亦即后罪行为人的犯意在于一俟以集资手法诈骗钱款到手,即便逃之夭夭。因而,假如行为人以非法手段发行股票、债券后,即便全盘非法占有,从未打算偿还其“股本、股息”(即便是假股票、假债券),则应认定为集资诈骗罪而非本罪。
(2)犯罪数额要求不同。本罪要求擅自发行公司股票、债券“数额巨大”(或后果严重或有其他严重情节)者,方能构成刑事犯罪,否则应属行政违法行为;集资诈骗罪则不然---但凡为了非法占有而非法集资数额“较大”者,即便成立该罪,应根据该罪的第一量刑单位给予刑事处分。而若集资诈骗者诈骗数额达到“巨大”者,则属新刑法上对该罪所规定的数额加重犯情况,应按其相应的处断刑处罚,而不能据此认定为本罪。
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