缓刑制度是一项具体运用刑罚的制度，是刑罚裁量及执行制度的基本内容之一，①它是伴随着近代刑事实证学派的兴起和刑罚改革运动的展开而在世界各国的刑法典中得以确立的，是刑罚种类和刑罚适用方法不断进化的结果，也是在刑罚经济性、节俭性的思想支配下，为尽可能减少短期自由刑对犯罪人所可能产生的不良影响而普遍采取的一项措施，它在预防犯罪、矫正罪犯、实现刑罚的个别化中起着十分重要的作用。各国刑法中的缓刑制度主要包括刑罚暂缓宣告、刑罚暂缓执行和缓予起诉三种，我国刑法所规定的缓刑属于刑罚暂缓执行，根据适用对象、条件、时间、程序和法律后果之不同，又可分为一般缓刑和战时缓刑。限于篇幅，本文仅就一般缓刑制度立法缺陷进行阐述，并以此为基础对一般缓刑制度的立法完善提出自己的建议。

一、一般缓刑制度的立法缺陷

(一)在一审宣判(包括对缓刑的宣判)之后判决还没有生效之前，如果被告人②又犯新罪的，司法机关应该如何处理?

这里可以分为三种情形：

(1)检察机关对于一审判决提出抗诉(被告人也可能同时提出上诉)后司法机关又立即发现被告人所犯新罪并在二审期限内提出起诉，这时由于原判决还没有生效，二审法院为了和新罪进行数罪并罚，可以先撤销原审判决(包括对缓刑的宣告)，然后合并处罚，这在实体和程序上都是符合法律规定的。

(2)仅有被告人、辩护人和近亲属提出上诉的情况，依据《刑事诉讼法》第190条的规定，第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，即上诉不加刑。在这种情况下，二审法院不得为了和新罪合并审理而撤销原审宣告缓刑的判决。这时二审法院既要确定是否撤销缓刑，又不能确定对新罪的判决，该如何处理?(3)被告人没有上诉，检察机关没有抗诉，也没有立即发现被告人所犯新罪，等到原审判决已经生效即缓刑已经开始实行，才发现被告人在宣判之后到一审判决还没生效之前又犯新罪的，对于被告人应该如何处理?后两个问题正是本文所要探讨的问题。因为根据刑法第73条第3款的规定，缓刑考验期是从判决确定之日起计算，而根据刑法第77条第1款的规定，只有在缓刑考验期内犯新罪的，才能撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照刑法69条关于数罪并罚的规定，决定执行刑罚。而上述(2)、(3)两种情形，既不是在缓刑考验期内犯新罪，也不是在判决宣告之前还有其他罪没有判决，由此，这两种情况并不符合刑法第77条关于撤销缓刑和实行数罪并罚的时间限定。

产生这个问题的原因在于立法本身的缺陷，法律一方面明确规定缓刑考验期限从判决确定之日起计算，另一方面又将犯罪分子犯新罪的时间明确地限定在缓刑考验期内，使得立法上对于犯罪分子在宣判以后到判决生效之前的这段时间内的行为无法规制，出现了立法上的空白和漏洞。对于这个缺陷的补救，在刑法学界可能会存在四种分析思路：③第一种观点认为，在这种情况下对新罪由作出原判决的法院进行审理，法院对于新罪的判决结果可能有两种：(1)如果被告人在这段时间内所犯的是轻过失犯罪，法院在对于被告人所犯新罪所作出的判决中仍能予以缓刑的，对犯罪分子仍然可以继续实行缓刑，在不撤销原来缓刑的情况下，对于新罪所确定的缓刑考验期限可以适当长一些；(2)如果由于被告人在这段时间内所犯的是故意犯罪或者重过失犯罪，已经充分表明其主观恶性较深，还存在着人身危险性，可能再次危害社会，完全失去了法官的信任，任何有理智的法官都不会对其再次作出缓刑的判决，而只能作出实刑的判决，就可以将对新罪所判决的刑罚执行完毕，然后再来执行原来对旧罪所确定的判决即对于犯罪分子实行缓刑。此种观点认为由于刑法规定的局限性，被告人在宣判以后判决生效以前所犯新罪对原来的判决没有影响，仍然视原来所判的刑罚包括缓刑继续有效，该观点可以称之为肯定说。