近年来，劳资双方关于劳动合同继续履行方面的争议一直处于高发期，经统计，北京市某区法院受理的继续履行劳动争议案件中，用人单位同意继续履行的案件不足10%，不同意继续履行劳动合同的抗辩理由分布情况大致如下：认为系合法解除，无需继续履行的占42%;认为劳动合同已到期无需继续履行的占17%;主张岗位已招用新人无法继续履行的占15%;主张劳动者已在其他单位就业无法继续履行的占12%;主张岗位已撤销无法继续履行的占12%;其他占2%。

法院判令继续履行劳动合同，一方拒不履行的，另一方可以申请强制执行。就北京市某区而言，2012年所有劳动争议案件的申请执行率为41.02%，继续履行劳动争议案件申请执行率为72.85%;2013年所有劳动争议案件的申请执行率为35.93%，继续履行劳动争议案件申请执行率为76.23%。总体看，继续履行劳动争议案件申请执行率约为所有劳动争议案件平均申请执行率的二倍。

二、劳动合同继续履行制度困境的原因

(一)劳动合同能否继续履行的认定不统一

1、关于岗位已经招用新人

用人单位解除劳动合同后，通常会招用新人来填补岗位空缺，劳动争议处理程序时间较长，要求用人单位长时间缺编也不利于企业的经营和发展。原劳动者要求继续履行的，强制用人单位解除与新招录人员的劳动合同而继续和原劳动者履行劳动合同显然是不合理的，要求用人单位为原劳动者增设岗位对很多中小企业也是不现实的。但另一方面，如果只要用人单位招用新人顶替岗位就可以免除继续履行的责任，那么继续履行制度就形同虚设。

2、关于岗位已经撤销

从用人单位角度看，岗位的设置是企业法人的自治权限，用人单位出于生产经营需要理应可以任意设置或撤销某些岗位;从劳动者角度看，如果用人单位可以随意裁撤岗位，劳动者的合法权益就无从保护。用人单位违法解除劳动合同并将岗位撤销的，法院在判定劳动合同能否继续履行时要审查的广度和深度就为很棘手的问题：是否要审查用人单位撤销岗位有没有正当事由?是否要审查用人单位还有没有相同或类似的岗位可供履行?这些问题都没有统一的认识。

3、关于劳动者已在其他单位就业

用人单位通常认为，劳动者已经在其他单位就业的劳动合同就无法再继续履行;劳动者则主张，用人单位违法解除后如果不找新的工作生活无法保障，只要法院判决继续履行，其可以依照《劳动合同法》规定的劳动者一方的无因解除权从现在的单位离职和原用人单位履行劳动合同。两种意见均有自己的理由，劳动者已在其他单位就业能否作为劳动合同已经不能继续履行的事由仍然是司法实践中的困扰。

(二)继续履行的溯及力认定不统一

解除权属于形成权，用人单位合法行使解除权时，自解除的意思表示送达劳动者之时生效。用人单位违法解除，解除行为被法院撤销的，劳动合同的解除自始不发生效力，因此，从理论上说，法院判令的继续履行应溯及至解除之时。但是，在解除之日至判决生效这段期间，劳动合同实际上并未履行，此期间劳动者也未提供劳动，判令用人单位补发工资、补缴社会保险等无疑会使劳动者有不劳而获之嫌;如果免除用人单位此期间的工资支付等责任，劳动者因用人单位的原因无法提供劳动的损失得不到补偿也不甚合理。因此，如何妥当处理此期间双方的权利义务是个难题。

(三)强制执行无法修复信任关系

劳动合同的继续履行就属于行为给付的执行，它本质上是强制用人单位接受劳动者提供的劳动，如果用人单位不愿履行判决，劳动者很难返回岗位工作，所以继续履行劳动合同的申请强制执行率很高。法院对行为给付的执行通常主要采用执行罚和代执行两种间接执行措施。就劳动合同的继续履行而言，劳动合同的特性要求双方均需亲自履行，代为履行没有适用余地。执行罚包括财产处罚和人身处罚，比如对用人单位进行罚款和对法定代表人采取拘留措施，这些措施对用人单位有一定威慑力，一些案件经过强制执行后劳动者暂时返回了岗位，但因双方的信任关系不可能得到强制修复，纠纷无法从根本上平息，仍会诱发二次纠纷乃至多次纠纷。

三、继续履行制度之完善

(一)重构原则：以实质性解决劳资纠纷为出发点

一般认为，劳动关系中包含三个从属性：经济从属性、组织从属性和人身从属性，劳动关系的核心是劳动者从属于和忠诚于用人单位。劳动关系的构建和存续都离不开互信，用人单位单方解除劳动合同，从某种意义上就象征着信任危机的爆发，一纸裁判可以强令恢复劳动关系，但难以修复已经出现裂痕的信任关系。如果无法修复，最明智的选择就是一次性解决。这就要求违法解除的救济应以金钱给付为主。最理想的一次性解决纠纷的方法是无因解除+经济赔偿，但是这不符合我国劳动法优先保护劳动者的原则，所以还需要继续履行作为必要补充。

(二)重构思路：继续履行适用的类型化

现行继续履行制度规定的比较粗糙，有必要运用价值衡量的方法在立法技术上对它作进一步的类型化。

1.区分普通劳动者与特殊劳动者

根据身体状况的不同，大致可以将劳动者分为两类：普通劳动者和患职业病，因公受伤，处于孕期、产期等的特殊劳动者群体。用人单位违法解除劳动合同，这些特殊群体很难再就业，赔偿金也难以维持以后的生活，所以对他们的保护力度要大于普通劳动者，在经济赔偿金和继续履行两种救济方式中，对普通劳动者可以适用经济赔偿，但特殊群体则需适用继续履行。这个时候，对特殊群体生存利益的保护优先于普通劳动者的劳动权益，更优先于用人单位的用工自由权。

2.区分实体性违法解除和程序性违法解除

根据用人单位解除行为违法的原因不同，可以将违法解除分为实体性违法解除和程序性违法解除。实体性违法解除主要指用人单位解除的实体理由不属实、不合法，比如以劳动者旷工为由解除，但劳动者并未旷工;程序性违法解除主要指用人单位解除的程序存在瑕疵，比如以劳动者旷工为由解除，虽然劳动者确实存在旷工情况，但解除通知送达程序存在瑕疵。尽管都是违法解除，两者的性质有很大区别，实体性违法解除的情况下，劳动者没有任何过错，其继续履行的利益应当得到保护;程序性违法解除的情况下，劳动者是存在过错的，而且这种过错比用人单位的程序性过错严重，其不应再享有继续履行的利益，此时用人单位的用工自由要高于劳动者继续工作的利益。

3.以类型化思路破解实践中的适用难题

在将实际履行的适用范围限制在对特殊群体的违法解除和对普通劳动者的实体性违法解除后，劳动合同能否继续履行的认定、继续履行的溯及力等难题也迎刃而解。在认定劳动合同能否继续履行时，如果对能否继续履行存在较大争议，对特殊群体的违法解除和普通劳动者的实体性违法解除，应作出对劳动者一方有利的判定。对于特殊群体的违法解除和普通劳动者的实体性违法解除，用人单位应自违法解除之日起支付工资、补缴社会保险，这也符合形成权的基本原理;对于非特殊群体的程序性违法解除，用人单位可用经济赔偿金修补程序上的瑕疵。