侵犯商业秘密罪是否存在未遂形态，关键是如何看待我国刑法分则的立法模式。如果认为我国刑法分则规定的具体犯罪以既遂为模式，那么，《刑法》第二百一十九条规定的“给权利人造成重大损失”这一危害结果的出现意味着构成要件的齐备，即犯罪的既遂，“给权利人造成重大损失”就是侵犯商业秘密既遂的标志。如果认为刑法分则规定的具体犯罪并非以既遂为模式而是以犯罪成立为模式，那么，“给权利人造成重大损失”这一危害结果的出现仅仅意味着犯罪的成立，如果没有出现这种法定的危害结果，则不成立犯罪。“因为既然犯罪结果是构成要件，那么，未发生危害结果的行为就不符合犯罪构成，而行为符合犯罪构成，是认定犯罪的唯一依据，不符合犯罪构成的行为既不能成立既遂犯，也不能成立未遂犯。”

如果说刑法分则规定的是犯罪的成立模式，那么有关我国刑法总则中犯罪未完成形态的规定就难以理解。例如，根据我国《刑法》的规定，未遂犯比照既遂犯从轻或减轻处罚。按照理解，从轻是在法定刑范围内选择较轻的刑罚，减轻是在法定刑之下判处刑罚。如果认为刑法分则规定的具体犯罪是以犯罪成立为模式的话，则根本就不应再有减轻的规定，就是从轻处罚也存在问题。因为，法定刑范围之内的任何法定刑，都适用既遂犯，但是未完成形态不存在，对其处罚如何减轻与从轻，自然就成了问题。

因此，无论从立法原意上，还是从司法操作上考察，都应当把犯罪既遂作为刑法分则所规定的犯罪基本模式来看待。认为刑法分则所规定的犯罪并非以犯罪既遂为模式，而是以犯罪成立为模式的观点在理论上是不圆满的。所以，笔者认为，侵犯商业秘密罪未遂存在理论基础。

在我国，犯罪构成是犯罪的规格与标准。某一行为是否成立犯罪，就要看其是否符合特定的犯罪构成。侵犯商业秘密罪在未遂的情况下，事实上欠缺了

“给商业秘密的权利人造成重大损失”这一构成要素。即对于欠缺基本犯罪构成的某一或某些要素的未遂行为来说，由于其符合修正的犯罪构成，依然成立犯罪，仅仅是犯罪形态有所不同而已。根据《刑法》第二百一十九条的规定，侵犯商业秘密的行为主要表现为：

1、以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正常手段获取权利人的商业秘密的;

2、披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;

3、违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的;

4、明知或者应知前述三种行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的行为。

对于上述行为来说，无论哪种情况，都存在行为人已经着手实施犯罪实行行为，但由于行为人意志以外的原因而没有给权利人造成重大损失的情况。比如，行为人采用不正当的手段获取权利人的商业秘密后，还没有使用或者披露该商业秘密，或者刚刚投入生产、经营就案发，或者允许他人使用但他人还没有使用或刚投入使用、经营就案发等。又比如，行为人以不正当手段获取权利人的商业秘密后，以此来威胁权利人以达到其另外的目的等。这些情况行为人虽已经着手实施了犯罪实行行为，有的实行行为已经实行完毕，在客观上并没有给权利人造成经济上的实际损害，但行为人已经非法获取和控制了权利人的商业秘密，显然已经使权利人的合法权益处于极度的危险之中。特别是对于价值巨大的商业秘密，权利人一旦对其失去控制，巨额损失往往是无法避免的。所以，这些情况不论从行为的主观方面看，还是从行为人的行为可能造成的危害后果看，都符合犯罪未遂的特征。

笔者认为，在犯罪构成要件的诸要素中，数额并不是一个独立的构成要件要素，它始终依附于犯罪的行为或结果，是立法对犯罪行为或结果提出的量化要求。在犯罪既遂未遂形态的判定中，数额虽然影响对构成要件要素的理论和把握，但始终都不具有独立性，没有独立评价的可能。对于行为人出于侵犯商业秘密的故意，按照其犯罪计划，完全可能给权利人造成五十万元以上的损失，而由于意志以外的原因造成三十万元损失的情况下，由于三十万元与五十万元在一般社会评价上没有质的差别，所以人们往往只关注现实的三十万元的损失，而不会过多关注这里存在的主客观上的不一致。这是一般的社会评价。但是，由于我国立法中某些犯罪定量性规定的特点，量达到一定的程度就成为质的差别。这种质的差别是由立法机关在立法时所确定的，虽然这种差别在一般社会评价中不会受到太多关注，但在立法评价与司法认定中，却是必须要考虑的。