摘要：有效的仲裁协议是进行国际商事仲裁的基础，但实践中瑕疵仲裁协议的出现是不可避免的。瑕疵仲裁协议的有效性取决于瑕疵仲裁协议所适用的法律。本文主要从瑕疵仲裁协议特点出发，分析瑕疵仲裁协议法律适用的方法。并试图从其法律适用的角度一方面确定瑕疵仲裁协议的有效性，另一方面寻求完善和最终解决瑕疵仲裁协议问题的方法，最终减小因仲裁协议存在瑕疵给国际商事仲裁造成的阻碍。

关键词：国际商事仲裁，瑕疵仲裁协议，法律适用，仲裁机构

一、国际商事仲裁中瑕疵仲裁协议的概念和特征

本文所论述的瑕疵仲裁协议均为国际商事仲裁范围内出现的仲裁协议。在国际商事仲裁中，一项仲裁协议常因为当事人具有不同的国籍，或其营业地在不同的国家以及仲裁地在外国等原因而具有多种连接因素。除非有可适用的国际性的统一规范，否则便会提出该适用哪一国的法律确定该仲裁协议的有效性，即如何确定仲裁协议的准据法的问题。1故而，瑕疵仲裁协议的有效性也依赖于其适用法律的具体规定，但抛开瑕疵仲裁协议所适用的法律而言，瑕疵仲裁协议因为其自身存在缺陷而具有与一般正常仲裁协议不同的特征。

瑕疵仲裁协议又称之为病态仲裁协议或缺陷仲裁协议(pathologicalarbitrationclase)，这一概念最初由国际商会名誉会长富莱德在1974年提出，他是这样对瑕疵仲裁协议定义的：指具有某一或者某些缺陷，并且能够中断仲裁过程顺利进行的仲裁协议或仲裁条款2这一定议充分说明了瑕疵仲裁协议的概念，笔者认为其应当是存在缺陷的仲裁协议，并且这种缺陷足以阻碍仲裁的顺利进行，对于缺陷和瑕疵的解释问题又要回到其适用法律上来。3

另外，值得一提的是这里的仲裁协议主是指在争议发生之前双方所签订的仲裁协议，因为对于争端发生之后双方当事人所签订的仲裁协议而言出现瑕疵的可能性很小。在争议发生之后双方签订仲裁协议的焦点就在于能够使得仲裁协议有效并提交仲裁，而在争议发生之前双方签订合同的焦点在于主合同的成立与生效，仲裁条款作为主合同中的格式条款或者选择适用条款很难引起双方的重视和注意，故瑕疵仲裁协议主要是指事前所签订的仲裁协议。

瑕疵仲裁协议因其存在缺陷的具体内容不同呈现出不同的特征，其中主要表现为提交仲裁还是提起诉讼的不一致性、仲裁协议具体内容的不确定性和仲裁协议如为有效后的不具有可操作性三个方面，4也正是因为存在这样的缺陷才使得仲裁协议成为瑕疵仲裁协议。这三个方面的特征并不是瑕疵仲裁协议合都具备的，而是具有其中一项或同时具有某几项的特点，并其也并不是瑕疵仲裁协议条件。

第一，瑕疵仲裁协议约定进行仲裁和进行诉讼的不一致性。

这种不一致性主要是指仲裁协议中提到了双方将争端提交仲裁，而同时又约定某一国法院对双方提起的诉讼具有排他的管辖权。这种前后不一致性主要是指争议提交仲裁和由法院诉讼之间的不一致性，因为有效的仲裁协议具有排除法院司法管辖的效力，故两者不应当同时出现在仲裁协议的约定中。如果当事人就特定争议订有仲裁协议，法院则不应受理此争议。1958年《纽约公约》第2条第1款明确规定：当事人以书面协定承允双方发生的任何争议，如涉及到可以仲裁解决事项之确定法律关系，不论为契约性质与否，应提交仲裁，各缔约国应承认此项协定。此条就体现了有效的仲裁协议具有排除法院管辖的效力。例如：

任何由本合同所引起的双方的争议或分歧都可以提交国际商会进行仲裁，并依据国际商会仲裁规则选定一名或多名仲裁员进行仲裁，另外，英国法院对双方提交的任何本合同争议有排他的管辖权。

任何由本合同引起的争议均依据中国法律并由中国法院管辖或由中国仲裁机构管辖

本合同仲裁权力归属于出售方所在地的法院行使

以上三个仲裁条款都是因为没有明确仲裁管辖与法院管辖之间的关系而具有不一致性，从而成为瑕疵仲裁协议。

第二，瑕疵仲裁协议的要素具有不确定性

此处提到的仲裁协议的要素主要是指仲裁协议所规定的主要内容，可以是仲裁机构的选择、仲裁进行地点的确定、仲裁规则的适用以及所选择的法律适用。仲裁协议的要素也可以称之为仲裁协议有效所一般应当具备的条件，各国法律及国际法规则中对要素的规定都不相同，一般包括仲裁意愿、仲裁机构、所适用的仲裁规则和提交仲裁的事项等内容。5仲裁协议要素的不确定性主要分为两种情况：首先是仲裁协议的要素约定不明确，如仲裁机构的约定不明确或者提交仲裁的意思表示不确定;其次是根本就没有约定，而存在着某些空白条款，如没有约定仲机构而只约定仲裁地点。

双方可以将争议提交仲裁，此条款中的可以并不是明确提交仲裁的表达方式。

本合同争议解决方式：仲裁，地点：巴黎，仲裁：在香港友好仲裁，这两个条款中只约定了仲裁地点而没有仲裁规则。

第三，瑕疵仲裁协议如果有效则不具有可操作性

仲裁协议不具有可操作性是指双方在提交仲裁时无法按照仲裁协议所约定的内容进行仲裁。最常见的为仲裁机构的名字不正确或者仲裁机构根本就不存在，如伦敦仲裁院6并不存在，却被约定在具体的仲裁协议中。又比如对于仲裁员的选任方面存在着瑕疵，1982年的Aminoilv.GovernmentofKwaticase中，最终的仲裁协议是这样规定的，首席仲裁员必须由英国驻政治官员担任，而这个职位的人已经不存在了。7

也有可能出现当争议发生时所要提交仲裁的仲裁机构已经不存在，也可能会出现一个多方有着不同利益争端的争议，而仲裁协议仅约定可以成立一人或者三人仲裁庭进行仲裁，那么当争议发生时就无法进行对三方以上当事人均公平的仲裁。另外还有多种不可操作的仲裁条款类型存在：第一，双方协议提交仲裁规定了具体的仲裁机构或者指明了某人为仲裁员，但是在指定仲裁员时这个仲裁机构却不存在了或者这个仲裁员死掉了或者不愿意作为仲裁庭的仲裁员了;第二，唯一的被指定的仲裁员在争端发生时已经去世了;第三，仲裁协议规定了非常细的确定性，例如对于仲裁员的资格和选任非常严格，以至于当争议发生时或现实中不可能找到合格的仲裁员;第四，仲裁协议规定进行机构仲裁，但是双方却约定仲裁员的选定要依据另外一个仲裁机构的选任，但是前者却不允许由第三方选任仲裁员。