我国1997年《刑法》第225条中规定的非法经营罪是从1979年《刑法》第117条规定的投机倒把罪中分离出来的。1999年12月25日，第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过了《中华人民共和国《刑法》修正案》。该修正案第8条规定，将《刑法》第225条增加1项，作为第3项；原第3项改为第4项。经过此次修改，《刑法》第225条的罪状内容变更如下：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

显然，在修订新《刑法》时，立法者考虑到，在经济犯罪形态发展变化较快的经济变革时期，倘若不留任何口袋条款，不利于及时打击花样翻新的经济犯罪，也不利于《刑法》典的相对稳定，因此有限制地设置一点其他之类的拾遗补漏条款还是必要的［1］。但同时，对这一富有弹性的条款，若不以立法解释或司法解释加以限制，就有可能越来越多地被援引，作为对《刑法》没有明文具体规定的非法经营行为定罪的法律依据，非法经营罪将重蹈投机倒把罪的覆辙。为此，针对如何适用《刑法》第225条规定的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为这一项，全国人大常委会和最高人民法院分别颁布了一个决定和四个司法解释。

民间高利贷不属于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为

我国在依法保护民间借贷的同时，也要遏制民间借贷中的高利息化倾向，防范高利贷的潜在风险，但是否就可以把民间高利贷按照非法经营定罪呢？

刑法第225条规定的非法经营罪，是指违反国家规定，非法进行经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。为了适应市场经营行为的复杂性、多样性的特点，该法条在列举了三类非法经营行为之外，还设置了一个其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为的兜底条款，以保证法律适用的稳定性。

该罪是对1979年刑法投机倒把罪改革分解而来的，总结过去投机倒把罪成为口袋罪的历史教训，必须正确理解与适用兜底条款，科学掌握它的内涵与外延，防止任意化、扩大化。

根据上述非法经营罪的概念和构成要件，其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为应当限定为：除刑法第225条第1项至第3项规定的非法经营行为以外的，违反国家规定，侵犯国家经营许可制度，破坏市场交易正常秩序，情节严重的非法经营行为。据此，要纳入兜底条款定罪的行为，必须同时具备以下三个要件：

（一）正确理解违反国家规定的内涵。违反国家规定是构成非法经营罪的基础条件，因此，明晰此处国家规定的确切范围，是限制对非法经营罪兜底条款扩大适用的基础。依照刑法第96条规定，本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。据此，依据体系解释的原则，构成非法经营罪的行为所违反之国家规定应与刑法第96条的内容契合，即只包括最高立法机关及其常设机关和最高行政机关制定和发布的规范性法律文件。除此之外的任何国家机关，包括国务院各部委、各专门委员会、地方各级人民代表大会制定和发布的规范性法律文件均不在此范畴之内。

（二）严格限定其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为的外延。其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为是非法经营罪兜底条款罪状表述的核心，所以，明确它的指向是划定兜底条款规制范围的关键。

其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，当然是指除了刑法第225条第1项至第3项规定的行为以外的非法经营行为。但由于这个兜底性条款涵盖面太大，实践中很难把握。笔者认为，遵循体系解释的原则，第4项的其他，必须与前面的三类行为协调一致，遵循只含同类规则的原则，即兜底条款只限于未列举的同类情形，而不包括不同类的情形。所以，本条规定的其他非法经营行为的外延，只能通过本条已规定的前三类行为本身所明示或暗示的内涵来揭示。

刑法第225条中已列举的非法经营罪的三类行为分别是：（1）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（3）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的。虽然从语言表述上看，这三类行为方式各不相同，但实质上它们共同具有三个属性：（1）均属于未经许可的经营行为；（2）均以牟利为目的；（3）均侵害了国家特定行业的经营许可制度。基于此，笔者认为，只有那些以牟利为目的，侵害特定行业的经营许可制度，破坏市场交易正常秩序的非法经营行为才能被认定为其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。所以，兜底条款中其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，应当指向那些除了刑法第225条第1项至第3项规定的行为以外的，违反国家规定，侵犯国家经营许可制度，破坏市场交易正常秩序的行为。

（三）科学区分非法经营行为的危害程度。兜底条款中的情节严重，是区别其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为的罪与非罪的标准。由于我国刑法在犯罪构成上，对本罪规定的是既定性又定量的模式。所以，行为的危害程度对行为是否构成犯罪具有决定意义。非法经营罪兜底条款中的情节严重，可以依据体系解释的原则，从非法经营的数额、非法经营的时间、次数、规模、违法所得、造成损失大小等方面综合分析认定。

从立法的视角审视，既要考虑从维护市场经济秩序的需要出发，设置非法经营罪的必要性；又要考虑由于非法经营行为的复杂性、多样性、变异性，难于在法条中加以穷尽，不得不设置兜底条款，以弥补立法漏洞，适应制裁非法经营犯罪复杂性的需要。从司法的视角审视，既要考虑如何理解与适用兜底条款，发挥兜底条款在维护市场秩序中的作用；又要总结司法史上把投机倒把变成口袋罪带来的历史教训，防止兜底条款的滥用。所以，1997年刑法实施以来，两高对什么行为可以纳入其他严重扰乱市场秩序的非法经营罪行为的范畴，采取用司法解释的方法予以明确。到2010年3月止，已通过司法解释纳入第225条第4项追诉的已有七种其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，即（1）非法经营外汇的行为；（2）非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务的行为；（3）擅自经营国际电信业务或涉港澳台电信业务营利活动，扰乱电信市场管理秩序的行为；（4）非法生产、销售瘦肉精等行为；（5）哄抬物价、囤积居奇行为；（6）擅自设立互联网上网服务营业场所，或者擅自从事互联网上网服务经营的行为；（7）擅自发行、销售彩票行为等。当然，今后如再发现还有应纳入兜底条款治罪必要的非法经营行为，还可以由最高司法机关采取司法解释的方法增加。

从上述刑法第225条规定的四项非法经营行为的内容证实，无论是立法上已经明确规定的前三项内容和由司法解释规定的第四项的内容，都没有把民间借贷中的高利息行为规定为非法经营罪。所以，有的地方将民间高利贷行为按非法经营罪定罪处罚，既没有立法上的依据，也没有司法解释的依据。