对非法经营罪是否存在未遂状态两种观点理由的梳理-法师兄

对非法经营罪是否存在未遂状态两种观点理由的梳理

来源：法律编辑整理时间： 2023-03-26 14:21:27 129 人看过

司法实务中，认为非法经营罪不存在犯罪未遂状态的观点，占有重要位置。其理由主要为，非法经营罪是“行为犯”，所谓行为犯，指以法定的犯罪行为是否完成作为既遂标志的犯罪。而经营行为包括生产、销售、运输、仓储等，只要其中任一行为完成，非法经营行为即既遂。

与此对应，认为非法经营罪存在犯罪未遂状态的理由主要为，“行为犯”的理论本身即存在争议。即使非法经营罪系行为犯，也应考虑非法经营人无论是经营行为中的哪一种形式，其目的均是为谋取非法利益，而并非为生产而生产，为运输而运输。如果是为了公益目的而非谋取非法利益，即使经营行为存在不符合法规，也不应认定为非法经营。因而谋取非法利益才是非法经营犯罪的质的体现。另外，作为与非法经营罪同样行为方式的犯罪，生产、销售伪劣商品罪及销售假冒注册商标的商品罪，也经司法解释(最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律法律若干问题的意见》)界定，明确存在犯罪未遂形态，如果非法经营罪没有未遂，那么同样的行为则可能被认定为不同犯罪形态，破坏了刑法的统一性。

一、本文认为非法经营罪存在未遂形态的理由

本文认同第二种观点，即认为非法经营罪存在犯罪未遂形态。理由除了以上的分析理由之外，还因为非法经营行为的不同阶段。对法益的危害程度，应该有不同阶段的区别。如故意杀人罪有预备阶段、实施阶段、完成阶段，并不代表实施了预备行为即构成既遂。对法益的侵害程度不同，使得犯罪未完成形态的分类才有意义。具体地说，假如生产假烟而未实际销售的危害程度，与销售完成的危害程度显然并不等同。一概而论非法经营罪是否有无未遂状态，是无视该实际情况的做法。如果销售的假烟尚在运输途中，尚未实际交付他人之手，只是非法经营行为的一个阶段，对法益的侵害程度也与张某接货后实际销售存在巨大差异。

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