(1)抵押权须已依法设立。流押条款的效力本身仅涉及该条款是否有效的问题,不涉及是否有物权效力问题。换言之,是否具有物权效力不是流押条款所能解决的问题。而要想具有物权效力,前提是抵押权须已有效设立。对不动产抵押而言,须已完全登记;对动产抵押而言,鉴于其采登记对抗主义,只需签订合法有效的抵押合同即可。
(2)须依照抵押权实现的相关规定实现抵押权。抵押权的实现包括折价、拍卖、变卖等方式,作为禁止流押柔化的产物,本条为归属型清算或者处分型清算留下了空间。从实务操作看,如债务人甲以其价值100万元的房屋向乙提供抵押,约定不履行到期债务,就将该房屋抵给乙。在甲不履行到期债务时,如乙认为该房屋价值高于100万元的,可以主张该房屋归其所有,如果甲同意的,意味着双方达成了折价协议,符合民法典有关以折价方式实现抵押权的规定,此为归属型清算。如果甲不同意,可以请求拍卖、变卖(当然须承担相应费用),拍卖、变卖后的价款用以优先清偿债务,并实行多退少补,此时转为处分型清算。当然,如果乙认为房屋价格下跌了,也可以请求拍卖、变卖该房屋(此时,乙需要支付拍卖、变卖费用),以所得价款优先受偿,不足部分再请求甲继续履行。可见,此处所谓的清算既可以是归属型清算,也可以是处分型清算,但不论何种情形,原则上都需要进行清算。
流押条款流质条款区别有哪些
流押条款,即当事人在抵押合同中约定,债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。
流质条款,即质权人在债务履行期届满前,不得与出质人约定债务人不履行到期债务时,质押财产归债权人所有。
关于流押条款和流质条款的区别,本质上就是抵押权和质权的区别,抵押权不移转抵押物的占有,不影响使用。而质权是以交付质押物的占有为前提,因而出质人交付质押物后,即失去使用该质押物的机会,而负有保管义务的质权人又不得使用。
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