张某精通电脑技术，从某乡镇的联通、电信两家公司购买了5条联通(每年1000元)和5条电信(每年1000元)的高速光纤，然后私自偷偷地在自家楼上安装了信号发射器，并在该乡镇周边多个村庄安装了信号接收器，采取每户收取400元年费，为300余用户安装了无线宽带网络，提供宽带上网服务。此种行为应如何定性?

【分歧】

本案在处理过程中，存在如下三种意见：

第一种意见认为，张某的行为构成合同诈骗罪。张某对电信运营商虚构事实，隐瞒真相，其与运营商签订合同是自己个人租用光纤，实际并非是自己个人使用，而是将租来的光纤资源转租给别的用户并收取费用，其行为符合《刑法》第二百二十四条第五项规定的以其他方法骗取对方当事人财物，应以合同诈骗罪追究其刑事责任。

第二种意见认为，张某的行为构成非法经营罪。提供互联网接入服务属于特许经营项目，

张某未经批准许可，将自己租来的高速光纤转租给其他用户共享使用，为客户提供宽带服务，属于非法经营电信业务，经营数额达十余万元，严重扰乱了电信市场的管理秩序，应认定为非法经营罪。

第三种意见认为，张某与其他用户共享宽带互联网接入服务并收取费用的行为，既不具有行政违法性，也不具有刑事违法性，因此不构成犯罪。

【评析】

笔者同意第三种意见。理由如下：

就合同诈骗罪而言，诈骗的对象应是财物，不包括服务。本案张某与运营商签订租用光纤的合同，获取总共十条高速光纤上网宽带服务，都是张某以个人名义从运营商手里租来的。尽管签订合同时，张某虚构了个人使用的事实，隐瞒了转租他人使用的真相，但从运营商手里获取的并不是财物，而是上网服务，上网服务与财物性质不能等同，服务不能成为合同诈骗罪侵犯的对象，故张某的行为不符合《刑法》第二百二十四条第五项之规定，不构成合同诈骗罪，第一种意见显然不妥当。

就非法经营罪而言，认定非法经营罪必须以行为人违反相应的国家规定为前提，国家规定包括全国人大及其常委会制定的法律和规定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。在国家规定中，唯有明确规定有刑事责任条款的，才能追究相应非法经营行为的刑事责任。否则，非法经营罪将成为名副其实的口袋罪，我国经济社会发展现阶段，各式各样的非法经营行为的大量存在，非常普遍。

本案中张某这种转租光纤共享的行为，是否具有行政违法性和刑事违法性，是定性为非法经营罪的关键。根据《中华人民共和国电信条例》第五十九条：任何组织或者个人不得有下列扰乱电信市场秩序的行为：(一)采取租用电信国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际或者香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区电信业务;(二)盗接他人电信线路，复制他人电信码号，使用明知是盗接、复制的电信设施或者码号;(三)伪造、变造电话卡及其他各种电信服务有价凭证;(四)以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话。

根据《中华人民共和国电信条例》第六十八条：有本条例第五十九条第(二)、(三)、(四)项所列行为之一，扰乱电信市场秩序，构成犯罪的，依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的，由国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构依据职权责令改正，没收违法所得，处违法所得3倍以上5倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足1万元的，处1万元以上10万元以下罚款。

另外，《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第一条：违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

从上述国家规定及司法解释可见，这种私自转租光纤宽带提供上网服务的行为，不符合非法经营电信业务的非法经营罪之规定，也不属于《中华人民共和国电信条例》规定的应当追究刑事责任的其他扰乱电信市场秩序的行为，不具有刑事违法性，故第二种意见亦不妥当。

从形式上讲，张某的行为似乎是为客户提供宽带互联网接入服务，是在从事电信业务的经营活动，其实这是表面的假象。从本质上讲，张某连起码的域名服务器都没有，根本不具备提供宽带互联网接入服务的基础条件，不可能是从事所谓的电信业务经营活动。实际上，张某发展的所有用户，都是和自己共享从运营商租来的宽带互联网接入服务的。由于张某租来的宽带资源赶非常富余，足够为数百名用户提供上网使用，于是张某将富余的宽带资源转租给别人，从中收取费用。这些用户都是挂在张某的名义共享上网服务的，包括张某本人及其用户的宽带互联网接入服务，实际仍然都是由电信、联通两大运营商提供的。那种认为张某的行为，属于提供《中华人民共和国电信条例》规定的互联网接入服务的行为，是从事电信业务经营活动，实在是认定事实错误，是对这种共享宽带转租行为的严重误解。

对于这种共享光纤宽带互联网接入服务的情形，在许多城市小区和广大农村具有普通性，张某只是规模发展得比较大，收取服务费比较多而已。这种行为既不具有行政违法性，也不具有刑事违法性，自然不构成犯罪。值得注意的是，这种共享行为完全处在运营商掌握之中，并且在技术上能够轻易地发现和阻止。在很大程度上，张某的行为完全是运营商容许和同意的结果。充其量是一种合同欺诈行为，属于民事纠纷的范畴，交由民法调整就已经足够，不应对其适用刑事处罚，因此，上述第三种意见才是妥当的。