谈判建筑工程施工合同各条款时，发包人和承包人都要以下列内容为依据：

1．法律、行政法规

这是订立和履行合同的最基本的原则，必须遵守。也就是在双方谈判合同具体条款时，不能违反法律、行政法规的规定。谈判只能在法律和行政法规允许的范围内进行，不能超越法律和行政法规允许范围进行谈判。例如：《招标投标法》第九条规定：“招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实，并应当在招标文件中如实载明。”根据这一规定，如要求承包人垫付建设资金，这是与法律相抵触的，如果签订这类合同，是属于无效条款。

2．通用条款

《通用条款》各条款中有四十多处需要在《专用条款》内具体约定。因而《专用条款》具体约定的内容，在谈判时，都要依据《通用条款》这条谈判约定。

3．发包人和承包人的工作情况和施工场地情况

建设工程的工程固定、施工流动、施工周期长及涉及面广等特点使发包人和承包人双方都要结合双方具体的工作情况和施工现场等因素谈合同，离开双方的实际工作情况，妄谈合同具体条款，会造成合同履行中产生纠纷或违约事件。双方在《专用条款》内对《通用条款》要进行细化，补充或修改。

4．投标文件和中标通知书

根据法律规定，招标工程必须依据投标文件和中标通知书订立书面合同。同时，还规定招标人和中标人不得再订立背离合同实质性内容的其他协议。

一、建筑工程合同无效的情形

1、不具有经营建筑活动主体资格的企业或个人订立的建设工程合同。

从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，必须持有相应的营业执照、资质证书等证书。倘若承包人无建筑工程资质与他人签订建筑工程合同的，合同无效。

2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。

法律禁止，没有法定资质的单位或个人以挂靠、联营、内部承包等形式使用有法定资质的建设工程施工企业名义与发包单位签订的建设工程施工合同，这类合同都因违反法律强制性规定而无效。

3、建筑工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

建筑工程合同除不宜进行招标投标的以外，必须依法依招标投标方式订立。如因恶意串通、内定招标人、泄露标底等违反招标中标程序，而签订的建筑工程合同，合同无效。

4、承包人进行非法转包、违法分包的。

非法转包、违法分包行为，是法律明令禁止的行为，若承包人没有按照法律规定进行建筑工程转包、分包的，其签订的建筑工程合同应属无效合同。

5、发包人与承包人签订的“三无”建筑工程合同。

所谓“三无”建设工程合同指发包人与承包人签订的建筑工程合同的标的即建设工程，没有取得土地使用权证、没有取得建筑工程规划许可证、没有办理报建手续。法律规定，建筑工程必须具备三证，否则建筑工程合同无效，但如果在签订合同后合理期限内补办的，合同有效。