常设机构是避免双重征税协定(以下简称税收协定)中的一个重要概念，它规定了收入来源国对外国企业营业利润征税的权限。只有外国企业在本国构成常设机构的情况下，才能对该外国企业的营业利润征税。例如，我国税务机关在判定能否对外国企业征收企业所得税时，首先要根据我国与这个国家签订的税收协定，考察该企业(通常为外国企业在我国设立的建筑承包工程、代表处等)是否在我国构成了常设机构，如果构成常设机构，则按照税收协定和我国税法的有关规定征收企业所得税;如果没构成常设机构，就不能征收企业所得税。

税收协定专门列有“常设机构”一条，对常设机构的概念、范围及判定条件作出具体解释和说明。我国对外签署的税收协定虽然大多采用了联合国范本和OECD范本的条文结构，但对常设机构条款的具体规定却存在差异。中日税收协定关于咨询劳务构成常设机构的判定就比较特殊。

根据中日税收协定第五条第五款，一国企业派员到另一国提供咨询劳务，如果劳务活动在任何12个月中连续或累计超过6个月，就认为在另一国构成了常设机构。

中日税收协定议定书对此作出了更具体的例外解释性规定，明确了不适用该款的咨询劳务范围，即销售与出租机器设备有关的咨询劳务，不论时间长短，都不构成常设机构。例如，日本A公司向我国公司B销售机器设备一台，同时A公司派技术人员到B公司提供设备安装、调试及操作方面的指导等服务。由于该技术人员的劳务活动与销售机器设备有关，因此，不适用中日税收协定第五条第五款的规定，A公司在我国不构成常设机构，我国对A公司不征收企业所得税。从此款规定可以明确，咨询活动持续的时间、咨询是否同设备有关是判定咨询是否纳税的两把“尺子”。

由于受到议定书的限制，第五条第五款所说的咨询劳务活动只适用于不附带硬件的纯咨询劳务性质的活动，包括对工程建设或企业现有生产技术的改造、经营管理的改进和技术选择、投资项目的可行性分析以及设计方案的选择提供咨询等。

值得注意的是，在协定执行中，区分咨询劳务与第五条第三款所述的“项目的监督管理活动”是非常重要的。如果上述销售或出租机器设备的企业，派员对另一国企业的整个工程项目拥有指挥权或负有全面的技术责任，那么这种活动已经超出咨询劳务的范围，而是从事项目的监督管理活动，按照第五条第三款，活动连续超过6个月就构成常设机构。例如，在上例中，如果A公司向B公司出售的不是一台设备，而是一成套机器设备或生产线;或者A公司在出售机器设备的同时还向B公司提供整个项目的指导工作，包括从土建设计、工程设计和机器设备的安装、调试直到试车等的全面监督、指导，由此派员提供的服务活动不是咨询劳务，而是项目的监督管理活动，超过6个月，就在我国构成常设机构，A公司必须就其提供监督管理活动所取得的所得在我国缴纳企业所得税。

正是由于咨询劳务征免税的规定比较复杂，纳税人往往借此避税。税务机关应严格把握咨询劳务征免税的规定，深入实地了解情况，不能仅凭表面现象确定是否征税。