代位执行，是基于民法中债权人代位权的原理，而形成的一种执行法律制度。它是指被执行人不能履行生效法律文书确定的义务，而对第三人享有债权的，法院可依申请执行人或被执行人的申请，对该第三人强制执行。代位执行权的行使，既使被执行人的可供执行财产范围扩大，增加申请执行人受偿的机会，又省去许多诉讼环节，减少当事人的诉讼成本，同时也提高了申请执行人实现债权的效率，因而受到当事人的欢迎，并在执行实践中得到广泛适用。但该制度在具体操作中，执法者在认识上也还存在一定分歧，直接影响该制度作用的发挥。笔者现就代位执行程序和实体上的的几个问题谈一下自己的看法。

一、代位执行程序中第三人异议的处理问题

（一）关于第三人异议的法律规定及其弊端

对第三人异议，最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条到64条有明确的规定。其中第61条第3项规定：第三人对履行到期债权有异议的，应当在收到履行通知后的十五日内向执行法院提出。第63条规定：第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。第64条规定：第三人提出自己无履行能力或其与申请执行人无直接法律关系，不属于本规定所指的异议。由此可见，从立法者的立法目的来讲，代为执行中的第三人抗辩权表现为绝对异议权，只要第三人在指定期限内提出异议，即发生排除强制执行的效力，履行通知自然失效，代位执行程序终结。人民法院对第三人异议不得作实体审查。

这一规定固然有其合理性，但实践中如何避免第三人滥用异议权呢？第三人异议的内容不外乎三个方面：债权债务关系不存在，债权数额有出入，债权尚未到期等。有的第三人为拖延或逃避债务，以提出异议为由，规避法律，或作不实异议，使本应当能够执行的债权不能执行。这对申请执行人权利的实现将极为不利。因为在目前的法律规定范围内，申请执行人对第三人异议内容有疑异的，只能通过审判程序，由人民法院审查认定。但如果被执行人怠于对第三人起诉怎么办？现行民事诉讼法又没有规定解决途径，申请执行人面临权利实现不能的困境。

（二）当前对第三人异议处理的分歧意见

关于代位执行中第三人异议处理问题，司法界有不同的意见。有人提出由人民法院依职权直接将案件转入普通程序进行审理①。但这不仅于实际操作中有困难，而且在理论上存在难以自圆其说之处：

（1）第三人本非执行程序当事人，须符合法定条件，才能承认执行力扩张及于该第三人。非经诉讼程序而受执行，第三人已处于不利地位，故《意见》和《规定》都规定，人民法院只能依申请开始对第三人的执行。如果对第三人的诉讼可由法院依职权发动，对第三人显失公平。

（2）对第三人的诉讼性质上仍属民事诉讼。民事诉讼以当事人自愿为原则，起诉属当事人处分权事项。法院依职权发动诉讼于法无据，侵犯了申请执行人诉讼权利。

（3）如果可以由法院依职权发动对第三人的诉讼，原告无法确定。以被执行人为原告，审判结果只对被执行人和第三人有效，与申请人无关，申请人仍无法获得对第三人的执行权。以申请人为原告，因其与诉讼标的无利害关系，不符合诉讼法规定的原告条件，第三人以此提出抗辩，将成为难以逾越的诉讼障碍。

也有人主张设立代位诉讼作为代位执行的“后续补救程序”②，或者设立与直接诉讼相对称的代位诉讼③，专门适用于第三人异议之处理。但笔者认为这两种意见都有偏颇之处。首先将代位执行程序作为后续补救程序的说法，是将原执行程序与使用普通程序的代位诉讼混为一谈，申请执行人依照普通程序提起代位诉讼属于行使自己的权利范围，是否起诉还要由其自己决定，以后续补救程序作为代位执行的必然结果，在程序上确有许多不妥之处。其次在目前全国法院“执行难”问题特别突出的现实下，设立与直接诉讼相对称的代位诉讼，由申请执行人以自己的名义，取代被执行人向第三人主张权利而提起的诉讼的作法，与强制执行制度的简化执行程序、提高执行效率的价值目标背道而驰。第三，代位诉讼必须以法律有明文规定为前提，鉴于代位诉讼的特殊性及被代位人的诉讼地位，判决效力范围等相关问题，都需法律的确定与规范，代位权的行使在目前的司法程序中还存在障碍，因此这种说法也不可取。