刑法第二百九十二条规定：“聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：（一）

多次聚众斗殴的；（二）聚众斗殴人数量多，规模大，社会影响恶劣；

（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；

（四）持械聚众斗殴。“第二款规定：”聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。“在司法实践中，对该法条适用过程中遇到的疑难问题，主要有以下几方面：

一方聚集三人以上，另一方仅为二人或一人；一方具有斗殴故意，另一方无此故意的；致人重伤、死亡的行为人明确，对首要分子和其他积极参加者是否都适用刑法第二百三十四条、第二百三十二条。

一、聚众斗殴罪，是指为了称霸一方、报复他人或者其他不正当的目的，纠集他人成帮结伙地互相进行殴斗，破坏公共秩序的行为。

该罪在客观方面具有复合性，一是聚众，即必须人数在三人以上，成立必要的共犯关系；二是斗殴，即直接或间接地参与暴力形式的互相搏斗的行为。但该罪在客观方面是否还要求具有对偶性？如斗殴一方为三人以上，另一方仅二人甚或一人，对聚众方可否以本罪认定呢？

不同的情况，行为性质也不尽相同。如果斗殴双方都出于逞强称王、争夺地盘或者其他变态心理的需求，且行为的指向并不局限于某个特定的对象，而是某一股势力中的成员，那么，即使一方人数只有二人或一人，对聚众方的首要分子的积极参加者，构成犯罪的，应按聚众斗殴罪追究刑事责任。因为，一方人数为三人以上进行斗殴，符合“聚众”的基本要求。对非聚众方，构成犯罪的，可按寻衅滋事或故意伤害等定罪处罚。如果聚众方为寻仇报怨或者寻找精神上的刺激，随意殴打仅有一人或者二人的对方，以致当场引发暴力冲突的，那么，对聚众方的行为人构成犯罪的，应按寻衅滋事罪或者故意伤害罪论处。

因为这种暴力冲突的发生是随时的，且聚众方主观上具有寻衅滋事而无斗殴的故意，之所以客观上发生互相对抗，是聚众方的暴力侵害与对方的抵抗等两方面因素结合所致。由上可知，聚众斗殴罪中的斗殴行为，具有对偶性，即互相搏斗的双方，都必须具有斗殴的主观故意，并且都为了压倒对方而实施暴力行为。但聚众行为不要求对偶性，不以斗殴对方是否聚众为聚众斗殴罪的构成要件。

二、一方具有聚众斗殴的故意，另一方虽聚众而无斗殴故意的，对各方行为如何定性？如为泄愤报复而纠集多人，随意殴打他人，被殴打方的利害关系人获悉后，当即纠集多人赶至现场，对正在实施随意殴打行为者，大打出手。在这种情况下，若随意殴打的一方始终无斗殴的故意，客观上的抵御是为了脱身，那么，即使具有聚众斗殴故意的一方，因其客观上无斗殴对象，其行为性质也随之发生转变。这一转变，恰恰是斗殴的对偶性所决定的。因此，构成犯罪的，只按寻衅滋事罪或者故意伤害罪论处。这在刑法理论上还可以吸收关系来解释，该条一款第（四）项有一个正确的理解。“持械聚众斗殴”，属三方面的复合行为，除了聚众和斗殴行为外，还必须具有持械行为，即持有足以杀伤人身或者损害财物的工具，包括枪、刀、棍等器械。只有当行为人的行为具有前述复合性时，且又具备刑法规定的主体要件，才可在3—10年的法定刑内量刑。对持械聚众斗殴的首要分子，不论其是否属实行犯，按照刑法对首要分子的处罚规则，概以持械聚众斗殴罪处罚，应该说在司法实践中已无争议。但对未持械的积极参加者，是否也与持械斗殴的积极参加者，适用同一个量刑幅度，应视不同情况定。

（1）在有预谋持械聚众斗殴中，若事先为己方人员提供器械，或明知是持械聚众斗殴，而与斗殴对方联络斗殴时间、地点，或积极纠集人员等，即使在斗殴过程中，其本人未持械而参与其中，也应以持械聚众斗殴的积极参加者认定。因为，这种积极参加者，似乎不具有持械的形式，但实质上，其具有持械聚众斗殴的故意，且个体行为已融入了持械聚众斗殴的整体行为之中。无疑，两者之间属个别与一般的关系。由共同犯罪的客观行为特征决定于共同行为的一般特征而非个体特征的原理可知，个体行为性质取决于共同行为性质。

（2）在聚众斗殴进行过程中，斗殴一方或双方中的个别参加者，“就地取材”

或者亮出随身携带的器械并使用之，对此，应从聚众、斗殴和持械的关系上分析，聚众与斗殴，是构成聚众斗殴罪客观方面最基本的要素，缺少其一，则不成立此罪。但持械仅仅是聚众斗殴的加重情节，当持械的故意及行为系个体性而非一般性（或共同性）时，该加重情节只适用于个体。只有这样，才能既符合共同犯罪构成理论，又符合罪责刑相一致的原则。但是，在以上两种情况下，聚众斗殴的首要分子，应对犯罪结果承担全部责任。但对于未持械一方的首要分子，对持械一方的持械斗殴行为不承担该结果加重情节的刑事责任。

三、刑法第二百九十二条第二款，是对犯罪的一种转化刑规定。

此对非实行犯的首要分子适用，已无疑义。但对未致人重伤、死亡的其他积极参加者，是否也适用，司法界颇有争议。有观点认为，凡聚众斗殴的积极参加者，都以故意伤害罪、故意杀人罪科刑。理由是刑法第二百九十二条第二款的规定，未有限制条件，就一律适用转化刑。

笔者以为，除首要分子应对致人重伤、死亡的后果承担故意伤害罪或故意杀人罪的刑事责任外，仅对致人重伤、死亡的积极参加者适用转化刑，而对其他积极参加者按聚众斗殴罪定罪处罚。唯有如此，才能区别不同的犯罪情节、危害后果，并给予相应的刑罚惩罚，真正体现罪责刑相适应原则。当然，对重伤、死亡后果未起主要作用的，诸如一方中的三人共同对付另一方中的一人，并致其重伤或死亡的，即使能查实致害或致命的打击，是其中一人的行为，但因为该三人均明知共同行为或其中一人的行为，会造成或可能造成重伤、死亡后果，仍继续合力而攻之，故应共同承担故意伤害罪或故意杀人罪的刑事责任。

至于对致人重伤、死亡的行为人难以确定的，可对所有积极参加者都适用转化刑。王海防·陆漫