山寨明星就是用来指那些长相酷似某明星(包括先天的和后天的),而且会在服饰、神态、动作上刻意模仿该明星,并像明星一样参加演出代言广告的这类人。这几年在我国已经出现了专门做山寨明星生意的公司,这些公司是提供模仿明星的广告公司。
面对这种所谓的山寨明星现象,有的人认为山寨明星们凭借着先天或后天酷似明星的相貌,刻意模仿明星,厂家也故意用模棱两可的字眼误导消费者,所以都难逃欺诈之嫌;但也有人指出虽然山寨明星以酷似明星的形象出现在演出或广告中,但在这些活动中他们使用的是自己的肖像和名字,所以无所谓欺诈侵权。
笔者认为山寨明星因其使用的是自己的肖像而非被模仿者的肖像所以不构成侵犯肖像权,但是却侵犯了他们的形象权。因为作为被模仿的明星他们所拥有的绝不仅仅是相貌上的特征或形象上的魅力,更重要的是他们在社会上所具有的影响力和号召力,当这种影响力和号召力应用到商业领域就转化成经济利益。而山寨明星们恰恰就是借此从中盈利,这对被模仿者而言显然是不公平的。
形象权相关问题在我国现行立法中虽没有相关规定,司法实践中也没有成功案例,但其作为一项独立的人格权,确有从法律层面对其进行定义并保护的必要。
形象权从起源看最早可以追溯至美国。在我国,形象权作为一种新型权利,尚处于探索之中,综合看来,目前对形象权的概念和性质的认定主要有以下几种观点。
一是知识产权说。即认为形象权从性质上来看应隶属知识产权范畴。认为形象权就是将形象(包括真人的形象、虚构人的形象、创作出的人以及动物的形象、人体形象等等)付诸商业使用的权利。
二是财产权说。专家认为,在民法学研究中应建立一个大于知识产权范围的无形财产体系,这个无形财产体系包括知识类和资信类两类无形财产。而资信类财产中就包括诸如商誉、信用、形象等财产化的商业人格利益。
三是人格权说。专家认为,其实各学说中所使用的形象权,并不是一个概念,而是涉及两种权利的两个概念,即广义的形象权和狭义形象权。广义的形象权是指商品化权或者称之为公开权。狭义的形象权是作为独立人格权地位的形象权。本文指的就是后者。同时,形象权是指民事主体对标表其人格特征的形象人格利益独占享有、使用以及获取相应利益的具体人格权。
笔者比较赞同把形象权定位为人格权的观点。首先,从把人格权定位为知识产权的观点来看,我们承认在某种意义上形象权符合知识产权的一些特征,但很显然它不具备智力成果所具有的创造性特征,不是基于独创性的劳动所形成的。其次把形象权定位为一项财产权也不是很确切。不可否认,形象权中的确蕴含着巨大的经济利益,可以创造出巨大商业利润,但这些经济利益并不是形象权的主要内容,而是由形象权而派生、转化的利益。如果只把焦点集中在形象权带来的经济利益上,就无法解释形象权的根源和人身属性。
从形象权保护的主体来看,应包括自然人和法人两部分。而自然人形象权保护主体方面争论主要集中在形象权具不具有普遍性这一问题上。不可否认,名人形象具有的吸引力明显强于普通人,所以其形象的商业利用价值也更容易受到侵犯,但我们也不能据此就认定形象权是名人专有的特权,普通人不能享有。在现实生活中,有许多普通人虽然没有知名度,但却因其具有某些独特之处,如形象清纯或某部位很美,也能给商品或服务带来吸引力,从而其形象见诸于广告,显然他们的这种形象权也应受到保护。
从形象权保护的客体来看,应是指自然人的形象利益。它包括物质利益和精神利益两个部分。现实生活中就体现为自然人的形象,主要包括肖像、个人的名字与昵称、声音、可辨认为特定人的外在形象、现场表演等。
从形象权涵盖的内容来看,应包括形象专有权、形象使用权和获得救济权。形象专有权,是权利人最基本的一项权利,它是形象人对自己的形象享有的专有使用的权利。形象使用权,是指形象人拥有自己使用或允许他人使用自己形象的权利,并借此可以获得精神满足和经济上的利益。获得救济权,使之权利人有权要求他人未经本人同意,不得使用其形象,以及禁止他人丑化、毁损自己的形象,在形象权受到侵害时,有权通过司法程序获得救济。
认定一种行为是否侵害他人的形象权,应看其是否符合以下条件:第一,是否有侵害事实发生;第二,行为人的行为是违法的,即未经本人同意;第三,侵害形象权的行为与损害事实间有因果关系;第四,侵害人主观上有过错。
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