(一)行政诉讼举证责任分配的概念

举证责任的分配与举证责任内涵的理解有关，因此，探讨举证责任分配的问题，首先必须明确举证责任的内涵。举证责任制度是证据制度乃至诉讼制度的重要组成部分。现代的举证责任制度是从罗马法中的举证责任制度发展而来的，所谓举证责任是指当事人依据法律规定的事项或对自己的主张举出主要的事实根据，提出证据证明事实存在，否则将承担败诉的法律后果。

法律根据当事人的举证能力，规定了某一事实由哪一方当事人承担举证责任并对相关事实加以证明，从而产生了举证责任的分配的问题。因此，所谓行政诉讼举证责任的分配是指法律规定某一事实由哪一方当事人负担举证责任。根据举证责任的要求，作为裁判基础的法律事实要件在诉讼中处于真伪不明的状态时，如果负担举证责任的一方当事人不能提供充分证据证明其主张，将承担败诉的风险。所以，在一定程度上，行政诉讼举证责任的分配实质是在行政诉讼当事人之间进行诉讼能否成功的风险分配。

(二)行政诉讼举证责任分配的依据

为了实现举证责任分配的科学化和合理化，西方国家许多法学流派都对举证责任分配的依据提出了自己的看法，主要有主体分类说、待证事实分类说、法规分类说、法律要件分类说、危险领域说、盖然性说及损害归属说等。西方不同法学流派有关确定举证责任分配因素的分析，对我们确定行政诉讼中举证责任分配的依据有一定的借鉴意义，笔者认为，行政诉讼中举证责任分配的依据主要有以下几个方面：

1、诉讼的目的

保护公民、法人或者其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权是行政诉讼法第一条明确规定的行政诉讼的两个目的。这两个目的一致要求行政机关对被诉具体行政行为的合法性承担举证责任。

被诉具体行政行为要么合法，要么违法，没有其他可能性。由被告对被诉具体行政行为合法承担举证责任，如果被告不能提供证据证明其行政行为的合法性，人民法院应当认定被诉具体行政行为违法。因为，被诉具体行政行为是被告作出的，被告对有关的情况最了解，具有充分的举证能力，应当对自己的行为承担举证责任。

被告不能提供充分确凿的证据证明被诉具体行政行为合法，既不是因为不了解有关的情况，也不是没有举证能力，而是因为在作出被诉具体行政行为之前没有调查收集到足够的证据，在法律上人民法院也只能作出这样的认定。由被告承担举证责任，不仅仅有利于督促被告严肃行政执法，提高行政执法水平，而且有利于保护公民、法人或者其他组织的行政实体权利和行政程序权利。

2、行政诉讼的性质

我国行政诉讼法具有“司法审查性”。这一属性决定了被告对被诉具体行政行为承担举证责任。

我国行政诉讼具有“司法审查性”，体现这一属性的典型例证就是维持判决和撤销判决。被告行使国家权力作出具体行政行为，必须以事实为根据、以法律为准绳，遵循“先取证后裁决”的原则，在作出具体行政行为之前必须保证证据符合法定的证明标准，在行政程序阶段被告对其具体行政行为合法性承担全部的举证责任。在某种意义上，我们可以把行政诉讼理解为行政程序的上诉审程序，在行政诉讼中人民法院的作用首先表现为对已经形成的具体行政行为进行审查，而不是代替行政机关作出具体行政行为。

审查具体行政行为的合法性是人民法院调查收集证据的首要目的，因此人民法院的调查职能对具体行政行为的合法性没有象在民事诉讼中对当事人举证那样的补充作用，人民法院调查的事实，只能用来证明具体行政行为违法，而不可能用于证明其合法。正是因为人民法院的调查活动对于作为当事人之一被告的举证行为没有任何肯定性的补充作用，被告要证明其诉讼主张成立即具体行政行为合法，只有完全依靠自己的举证行为。行政诉讼的司法审查性是被告对被诉具体行政行为合法性和合理性承担举证责任的基础。

3、行政诉讼的结构模式

对行政诉讼举证责任的研究离不开对行政诉讼程序结构的分析。从世界各国来看，行政诉讼大体可以分为当事人主义模式和职权主义模式。当事人主义模式的特点是：

第一，从证据的范围来看，一切行政诉讼证据都由当事人向法院提交，法院不从事法庭之外的调查取证活动，仅仅根据当事人提出的证据作出判决。

第二，从审查的范围来看，法院往往对自由裁量问题作有限的审查，而对纯技术性问题不审查。被诉行政行为被撤销的，由行政机关重新处理，法院不取而代之作出行政行为，不主动形成新的行政法律关系。法院仅仅履行“司法”职能，而不履行“执法”职能。因此，当事人主义模式的国家都将行政诉讼称为“司法审查”。

与此相应，职权主义模式的特点是：

第一，从证据的范围来看，行政诉讼证据既包括当事人提出的证据，也包括法院自己调查收集的证据，法院认定案件事实的证据不受当事人举证的限制。

第二，从审查范围来看，法院可以对自由裁量和纯技术性问题进行全面的审查，对行政权进行全面的干预。被诉行政行为因违法而被撤销的，法院可以代替行政机关作出判决，形成新的行政法律关系。法院既履行“司法”职能，也履行“执法”职能。

综合起来，职权主义模式的中心特点是强调法院的主导作用，法官集调查职能、指挥职能、审判职能于一身。当事人主义模式的中心特点是强调当事人特别是律师的作用，司法审查原则上适用民事诉讼程序。在职权主义模式中，法官履行调查职能，当事人的举证活动并非查明案件事实的唯一手段，其举证负担大大减轻。在当事人主义模式中，法官对案件事实的了解完全取决于当事人的举证，当事人的举证负担不亚于法院的审查证据负担。

4、当事人提供证据的可能性

当事人提供证据的可能性是指当事人提供证据的能力。在这一方面，英美法系国家刑事证据理论关于确定当事人举证能力标准的观点值得借鉴。该标准有两个：

首先，证据应当或者事实上为哪一方当事人所掌握和控制。刑事被告人虽然不承担证明自己无罪的举证责任，但是一般认为被告人对其所控制和掌握的有关自己情况特别是自己在犯罪行为发生时的精神状态承担举证责任。

其次，由哪一方当事人承担举证责任所造成的困难最小。在诉讼进行过程中，有的证据到底应当或者实际上由哪一方当事人控制和掌握难以作出准确的判断，在这种情况下，法官可以根据实际情况判断哪一方当事人举证的困难最小，并据此确定由该方当事人承担举证责任。

上述两点对行政诉讼举证责任分配的参考意义是，被告是被诉具体行政诉讼行为的作出者，掌握和控制着证明被诉行政行为合法性的所有的证据，具有完全充分的举证能力;而原告实际上也掌握和控制着对自己有利情况的一些证据，由他们承担相应的举证责任是合乎法理的。在一些证据由被告提供会给被告造成巨大的困难，而由原告提供则比较容易时，比如象行政许可案件和不作为案件中经常出现的情况那样，此时由原告承担举证责任是司法正义和司法效率的要求。

5、当事人提供证据的必要性

当事人承担举证责任的必要性对举证责任分配的影响可以从下述两个方面分析：

首先，行政诉讼举证责任的分配应当符合“谁主张谁举证”的原则。主张是指积极的主张而不是消极的否定性主张。行政诉讼原告表面上处于积极主动的地位，所提出的主张是积极性的，但实际情况正好相反，原告有关被诉行政行为合法性和合理性的主张，基本上属于否定的性质，而被告的主张则基本上属于肯定的性质。因此，是谁提出主张，既不能局限于诉讼主张提出的时间先后，也不能局限于诉讼主张的表面措辞，而应当根据诉讼主张的实质进行判断。在行政诉讼中，原告对被诉行政行为合法性或者合理性提出的主张是否定性的。

其次，当事人承担举证责任是查明案件事实的需要。在德国诉讼法学理论上，由于调查原则和“无法官即无诉讼”原则的影响，当事人承担举证责任被视为是协助法院查明案件事实的必要手段，在查明案件事实方面，法官和当事人之间存在着配合的关系。法官承担阐明职能，将系争问题加以总结并告知当事人，当事人根据法官的指示举证，负有说出事实情况的义务，审理活动从一开始就朝着既定的目标进行。

我国可以完全借鉴德国的经验，哪一方当事人举证对查明行政案件的真实情况有利，就可以确定由哪一方当事人承担相应的举证责任。被告对被诉具体行政行为的合法性和合理性承担举证责任显然有利于查明案件事实，但如果由原告举证更有利于查明案件的特定事实，原告就应当承担提出证据的责任。