一、内涵的比较分析

(一)违法所得的内涵

我国《刑法》第六十四条规定:“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔。”虽然,法律和司法解释并没有对“违法所得”给出明确的定义,但笔者认为其应该具备两个特征:第一:犯罪分子实施了法律、法规禁止的行为或未履行法定义务;第二:获得财产性利益,包括金钱和物品。

(二)非法所得的内涵

我国《刑法》在第三百九十五条“巨额财产来源不明罪”中提到:“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入,差额巨大的,可以责令该国家工作人员说明来源,不能说明来源的,差额部分以非法所得论。”

(三)二者在内涵方面的界分标准

我国《刑法》中,“违法所得”与“非法所得”在内涵方面的区别主要体现在:第一,主体要求不同。“违法所得”对获得财物的主体,并没有身份方面的要求;“非法所得”的主体性要件则严格限定在“国家工作人员”之内。第二,行为要求不同,“违法所得”必须具备违反法律法规规定的具体行为;“非法所得”则只重视结果、要求具有明显超出收入的财产、支出。第三,认定重点不同,“违法所得”的认定重点在于财物获得过程的违法性;“非法所得”的认定重点在于财产、支出获得结果的不正常性。

二、适用范围的比较分析

(一)违法所得的适用范围

“违法所得”应用于多个部门法,《刑法》、《行政法》中出现频率都很高。其中,在《刑法》中共有九条十四处提到了“违法所得”。

对于《刑法》语境下的“违法所得”,有学者指出,其是指“犯罪分子因实施犯罪活动,而取得的全部财物,包括金钱或者物品,如盗窃得到的金钱或者物品,贪污得到的金钱或者物品等。”在《刑法》规定中,“违法所得”的适用范围非常宽泛,与“犯罪所得”可以等同视之。

(二)非法所得的适用范围相比较“违法所得”在我国《刑法》中的广泛适用,“非法所得”的适用要狭窄得多。其在《刑法》明文规定中的适用,仅有一处,即关于“巨额财产来源不明罪”的描述:“不能说明来源的,差额部分以非法所得论。”

(三)二者在适用范围上的界分标准

从《刑法》条文适用的角度去比较“违法所得”与“非法所得”,其界限是清晰明显的,即只要把握住“非法所得”仅适用于“巨额财产来源不明罪”一处即可,在其他条文及罪名的适用中,均应采用“违法所得”。

三、计算方法的比较分析

(一)违法所得的计算方法

司法实务中,关于“违法所得”数额的计算并没有形成固定统一的方法。其中争议最多的问题就是违法所得是否应当扣除成本。我们认为,从文义解释来看,违法所得应当扣除成本,因为成本是相对人原有的财产,不是因违法行为而获得的财产。值得注意的是“违法所得”不是纯利润。

(二)非法所得的计算方法

“非法所得”的计算方法比较明了:首先,国家工作人员的财产、支出超过合法收入差额巨大;其次,该国家工作人员不能说明来源。符合这两个条件的财产、支出就以“非法所得”论。至于“差额巨大”的界定标准,根据1999年《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》:“涉嫌巨额财产来源不明,数额在30万元以上的,应予立案。”差额在30万元以上的,即符合“数额巨大”的标准。

(三)二者在计算方法上的界分标准

“违法所得”计算的重点在于,准确认定“违反法律法规行为”所获得的“财物”;“非法所得”计算的重点在于,准确认定“相对人财产、支出与合法收入”之间的“差额”。

也就是说,检察机关侦查部门在认定“违法所得”的过程中,需要与“违反法律法规行为”进行因果关系判断;而在认定“非法所得”时,更需要重视与“合法收入”的比较分析,确定出“差额”是否达到“巨大”(30万元)的标准。