第一部分概念与学说

一、劳动者的请求权

1、工伤保险待遇请求权

2、民事侵权损害请求权。

二、各国在工伤保险赔偿制度的模式。

1、取代救济模式，即只享受工伤保险待遇。德国

2、选择救济模式。即可选择第三者赔偿，也可选择工伤保险待遇，二者择一。世界立法基本没有采用的。

3、双重救济模式。同时可以获得第三者赔偿和工伤保险待遇。英国，但从上世纪九十年代初，开始限制。

4、补充救济模式。即可选择第三者赔偿，也可选择工伤保险待遇。但选择的救济不足以赔偿时，可就不足部分选择另一种救济模式。日本、智利、北欧的一些国家

oo＊第二部分劳动争议案件涉及工伤的处理问题。

一、因用人单位的故意或重大过失导致劳动者工伤的，应当如何处理？

规定模糊、甚至矛盾。

认为：1、用人单位不能免除民事责任。理由：一、如果严格执行人伤解释第12条，用人单位免责，则可能产生用人单位令劳动者冒险作业，不顾其生命的后果；二、工伤保险赔偿的标准与人身损害赔偿的标准不一致；三、不论劳动者是何原因致工伤，均会获得一定数额的赔偿，但人的生命健康是无价的，不是以金钱能衡量的。侵权人承担责任，与其说是对受害人的赔偿，不如说是对侵权人的惩罚；四、立法已规定在一些情况下，劳动者除依法享受工伤保险待遇外，还可向用人单位追偿，如《安全生产法》第48条、《职业病防治法》第59条。（人伤解释颁布实施在03年，第12条与02年的职业病防治法不一致，法官应当裁量）；五、民事侵权赔偿的广度、范围不断加深，保护力度逐年加大，而工伤赔偿相对固定；六、从工伤保险设置的初衷看，是为保障因工作遭受损害能早日得到救济，分散用人单位的风险，而非承担用人单位的所有风险。

2、故意或重大过失如何区分。没有办法也没有必要区分

二、用人单位一般过失或者没有过错情况下劳动者工伤的，应当如何处理？

认为，用人单位应当免责，理由是用人单位已经为劳动者交纳了劳动保险费用，使其有了救济途径。否则如果缴费和不缴费均需要承担责任，那么会导致后果是，没有用人单位再为劳动者缴纳保险费用。0～9b－s0＾＂U．k3m0F

三、第三人侵权与工伤损害赔偿竞合的处理？

劳动者享有两个请求权，一是基于社会保险请求权，二是民事损害赔偿的请求权。全国各地法院的做法不同。

观点：应从两方面探讨，一方面是第三人的民事责任问题，第三人因为自己实施的侵权行为而产生责任，不能因为用人单位垫付或工伤保险赔偿而减免。劳动者或工伤保险基金、用人单位可追偿。另一方面，社会保险法第42条，由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。工伤保险基金仅在医疗费用范围内享有追偿权，受害人存在对其他费用中获得双赔的可能。

很多高院的民一庭会议纪要（江苏、北京、上海、广东等），认为医疗费、丧葬费、残疾器具费用、交通费等实际有单据证明发生的数额后，这些属于一次性费用，均只能主张一次。

王法官认为，除医疗费外，均可双赔，因为劳动者本身有两个请求权，两个请求权不一样，即使有些费用重叠，也可要求双赔。

王法官透露，最高院行政庭可能会起草司法解释对此做出规定。

四、第三人侵权导致工伤的，可否在同一个诉讼程序中把工伤与侵权损害一并解决？

1、个人观点，可以。理由是：第一，民诉法并未规定同一民事诉讼中只能解决一个法律关系；第二，按照美国的民诉法理论，因一个事实行为产生若干民事法律关系后果的，产生的争议必须在一个诉讼中一并解决；第三，一个诉讼中一并解决两个以上法律关系，节约司法资源；第四，节省司法资源、减轻当事人诉累。

2、现实中的问题，案由怎么定？个人观点，定哪个都行，不要把案由看的太重。

五、工伤认定中事实劳动关系的确认应由工伤认定机构行使还是劳动仲裁部门解决？

1、工伤保险条例第18条，工伤认定机构有权作出确认。因认定工伤首先必然要对是否存在劳动关系进行认定。

2、劳动仲裁部门有权受理劳动者与用人单位是否存在劳动关系的争议，依据是《劳动争议调解仲裁法》第二条第一项，“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；”1P＄｀．c（h2E5］1o％n＄W（K

＃六、当事人错失工伤认定的机会，法院能否在民事诉讼中对职工是否构成工伤直接认定，要求用人单位支付工伤待遇？

应当分情况讨论，1、用人单位不认可劳动者是工伤的，比如说是劳动者自己故意或其他原因造成的，人民法院无权对是否构成工伤做出司法确认。理由是，能够认定劳动者是否是工伤的，是由法规授权工伤认定机构行使，司法权不宜僭越行政权，一旦司法权僭越行政权，会发生混乱。2、用人单位认可劳动者是工伤，且之前已为劳动者缴纳了工伤保险费用的，人民法院也无权对是否是工伤做出认定，理由是，可能发生用人单位与劳动者串通，骗取工伤保险金的情况。3、用人单位认可劳动者是工伤，但之前未缴纳工伤保险费用，人民法院可以认定。理由是，这种情况下，用人单位是最终的责任群体，其自己认可，法院可以认定构成工伤，判令用人单位按工伤标准判决。

七、劳动合同被确认无效，发生工伤事故的赔偿责任。

应当分情况讨论，1、劳动合同无效，建立的劳动关系无效的，赔偿责任应按国务院《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》处理。2、劳动合同无效，但劳动关系仍然有效，按2011年1月1日国务院《工伤保险条例》处理。

八、劳动者工伤后不再上班，用人单位既未给付其工资也未送达解除其劳动关系的文书，其与用人单位的劳动关系何时终止？

根据劳动者的伤残等级，1、工伤一到四级，劳动者享有三种待遇，一是工伤保险基金支付一次性伤残补助金；二是和用人单位保留劳动关系，劳动者退出工作岗位，单位每月支付伤残津贴，直到达到退休年龄；三是劳动者达到法定退休年龄的，不再享有伤残津贴，而是享受退休金。2、工伤五到六级，劳动者享有三种待遇，一是工伤保险基金支付一次性伤残补助金；二是用人单位适当安排工作，用人单位难以安排工作的，劳动者退出工作岗位，单位每月支付伤残津贴，直到达到退休年龄；三是如果劳动者提出解除劳动合同的，工伤保险支付一次性工伤医疗补助金，用人单位支付一次性伤残就业补助金。3、工伤七到十级的，劳动者享有两种待遇，一是工伤保险基金支付一次性伤残补助金；二是劳动合同期满或劳动者提出解除劳动合同的，工伤保险支付一次性工伤医疗补助金，用人单位支付一次性伤残就业补助金。

工伤保险条例第36、37条。

九、《工伤保险条例》第39条规定的上一年度是指诉讼的上一年度还是死亡时的上一年度？

第39条规定：职工因工死亡，其近亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金：（一）丧葬补助金为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资；（二）供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月40％，其他亲属每人每月30％，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10％。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围由国务院社会保险行政部门规定；（三）一次性工亡补助金标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。

工伤保险基金给的，只能按劳动者死亡年度的上一年度，而非作出工亡认定的上一年度。

十、不具备合法经营资格的用人单位与劳动者之间劳动关系如何认定？

1、用人单位没有营业执照，即使正在设立，视为用人单位不存在，劳动关系不存在。

2、营业执照期限界满或被吊销。吊销是工商行政机关的行政处罚，单位仍是合格的民事主体，仍属劳动合同法的适格用人单位，劳动关系有效。

十一、不具备合法经营资格的用人单位与劳动者发生争议如何列当事人？

1、用人单位没有取得营业执照，只能列出资人为当事人。

2、营业执照期限界满或被吊销，将单位及出资人列为共同原告或被告。

注意：1、司法解释三所说的出资人既包括显名出资人，也包括隐名出资人。

2、如单位有实际控制人，则将实际控制人一并列为当事人。

3、在承担责任方式上，出资人和实际控制人一律承担连带赔偿责任。

十二、借用和挂靠情形下劳动关系如何确定？

典型例子：个人买出租车，挂靠出租车公司，招聘一出租车司机。认为应当认定司机与出租车公司之间存在劳动关系。理由是：1、劳动部2005年12号文《关于确立劳动关系有关事项的通知》，只有一点与该规定不符，即是劳动报酬支付问题，即这种情况下，劳动报酬不是由单位支付，而是由个人支付，司机提前拿到劳动报酬。行业是垄断性行业，属于特殊行业，劳动报酬方面特殊了一些。2、劳动者其实间接受单位管理。3、保护劳动者权益。4、制裁挂靠行为。

十三、借用和挂靠情形下诉讼主体如何确定？

借用人、挂靠人、被挂靠人均列为主体，承担连带赔偿责任。

十四、挂靠有偿或无偿情形下，责任承担是否不同？

一律承担连带赔偿责任。％EF＃？／B＃h3B；

十五、司法实践中是否应当承认双重劳动关系？

一种观点认为，不应当承认，理由是传统劳动法理论中，一个劳动者应当对应一个用人单位，这种情况下，社会保险的办理和缴纳也明确。

个人观点，认为应当承认双重劳动关系，包括双重非全日制劳动关系和非全日制劳动关系。

理由是：1、劳动合同法第39条第二款第四项：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；”说明法律认可两个劳动关系；该条只是赋予单位有权解除劳动关系，但未说明双重劳动关系无效。2、劳动合同法规定了劳动合同无效的情形不包括双重劳动关系。3、劳动合同法第91条规定：“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。”该条规定了建立双重劳动关系的情况可能承担的法律责任，但并未说明劳动关系无效。4、劳动合同法第69条，“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。”

十六、达到法定退休年龄人员用工关系如何认定？

劳动合同法第44条，“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；”但实践中存在劳动者达成法定退休年龄，但并不享有基本养老保险待遇的情况，个人观点认为，应分情况讨论：1、开始享受基本养老保险待遇的，和任何单位都不能建立劳动关系，因为享受养老待遇的公民不是适格劳动者；2、达到退休年龄，但不享受养老保险待遇的，可以（不是必须）与用人单位建立劳动关系。

达到法定退休年龄，是否影响劳动者的劳动能力？不影响

十七、建筑施工、矿山企业将工程或经营权发包或者转包给有具有用工主体资格的组织或者自然人，产生用工关系如何认定？

A转给B，B转为C，C转给D，D不具备用工主体资格，个人观点，D所招工与ABC无关，但官方观点，均认为用工与C认定存在劳动关系。＋

a十八、公司董事与公司之间是否存在劳动关系。

两种观点，1、存在。2、不存在。

主讲人观点：分情况：1、国有、国有控股、参股，这种情况下董事是委派的，属国家工作人员，不属劳动法调整范畴。2、民营企业，董事仍然是公司的劳动者，存在劳动关系。3、职工董事，存在劳动关系。4、独立董事，不存在劳动关系。－］－O0s％f；～＋b

第三部分劳动争议案件涉及立案的处理／F－z，Q／G＃K－i）K

十九、仲裁裁决遗漏了当事人，在诉讼中应当如何处理？

法院可根据当事人的申请或依职权追加。

二十、劳动争议三个司法解释对社会保险案件的受案范围规定是否有矛盾？

三个司法解释对社会保险的受案范围的规定其实一致。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的第一条，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。

受理必须满足的三个前提：1、劳动者达到法定退休年龄；2、用人单位没有为劳动者办理社保手续。如果用人单位已经劳动者办理了社保手续，但未缴纳费用，则不属人民法院受案范围，而由劳动行政部门管理。3、当地社保机构无法补办。如可以补办，应告知劳动者到社会劳动机构补办，法院不予受理。＊j＃e，n＂｛0

二十一、用人单位已经为劳动者办理了基本养老保险手续，但因用人单位未缴、拒缴社会费用或者因缴费年限、缴费基数等发生的争议，人民法院是否受理？

不受理。理由同第二十问题。＋M！i－av3c5＾＄＊j9［5｛－F

二十二、未办理社会保险手续？什么叫不能补办？

开通了帐户就认为是办理了社会保险手续。只要开通了帐户，无论单位有无缴费，均不属法院受案范围。

劳动者不够补办条件的或虽够条件，但当地行政部门不予办理的，都是属于不能补办。

二十三、2010年1月1日起施行了《城镇职工养老保险转移接续办法》，如果用人单位与劳动者就社会保险转移接续发生的争议，法院是否应予受理？

《劳动合同法》第五十条规定了社会保险转移接续手续：用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。第八十九条仅规定用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任，但未规定用人单位没有为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续的如何处理。

主讲人认为：如果用人单位未为劳动者办理转移接续手续，属于法院受案范围。理由是，没有法律法规明确将该职权赋予行政机关，所以法院应当受理。在没有法律规定属于行政权管辖的，法院均应当受理。

可判决用人单位为劳动者办理转移接续手续，但是无法执行。执行不能，认为可以参考关于拒不执行判决、裁定的相关规定。

二十四、《社会保险法》实施后，如何应对受案范围的变化？

2011年7月1日，《社会保险法》颁布实施。

法院的受案范围不发生变化。理由：1、认为第83条之规定只是赋权性的规范。2、社会保险法作为一部法律，对于司法权和行政权对养老保险的权限划分范围作出调整。

二十五、因就业歧视发生的纠纷按照劳动争议案件处理还是按照民事案件处理？

应当按照劳动争议案件处理。

二十六、因性骚扰发生的争议是劳动纠纷案件还是民事纠纷案件？

个人认为是民事纠纷案件，是侵权案件，侵犯了女职工的人身权。＿，G6c－n9Y，B5k：l

二十七、用人单位要求劳动者赔偿因工作失误造成的损失是劳动争议案件还是作为民事侵权案件？

该类案件的本质是侵权案件，应作为民事案件进行处理。

二十八、劳动者和用人单位因报销车票、差旅费发生争议的，是否属于劳动争议案件？

1、不属民事案件范畴，因为这是劳动者履行职务行为而发生的，此情况下，劳动者与用人单位的地位不平等。

2、也不应纳入劳动争议案件中，理由是1）车票、差旅费等涉及用人单位内部的财务管理制度，法院不能干预单位内部的财政自主权；2）99年最高院批复，关于车票、差旅费的报销问题不属人民法院的受案范围。U）t＂N1z＂lU

％二十九、劳动者主张加付赔偿金是否有前置程序？

《劳动合同法》第八十五条规定了加付赔偿金的情形，即用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。

加付赔偿金案件应予受理，但有前置程序，即要由劳动行政部门责令用人单位在一定期限内足额支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，如用人单位在该期限内仍未足额支付，才产生加付赔偿金的问题。

加付赔偿金是指在应当支付给劳动者的数额外，再额外支付，是一种惩罚性的赔偿。＄p＃／｛X；？＋N；f＃

第四部分劳动争议案件涉及诉裁衔接的处理。

三十、劳动者主张社会保险费争议是否适用仲裁时效制度？

1、仲裁时效：劳动争议调解仲裁法第27条，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。

2、个人观点：应当适用仲裁时效制度。

但诉讼过程中，法官不应主动审查仲裁时效问题。理由是仲裁时效制度是消极抗辩权，不应由法院依职权提出，否则法院就丧失了在诉讼中的中立地位；

3、在仲裁阶段，用人单位没有提出仲裁时效问题，在诉讼阶段，用人单位提出时效问题，法院是否应当审查时效问题？

个人观点：法院不应审查时效问题。

4、在仲裁阶段，用人单位提出仲裁时效问题，但仲裁机构没有采纳，在诉讼阶段，用人单位又提出时效问题，法院是否应当审查时效问题？

应当审查。

只要审查仲裁时效超过了，则应驳回原告诉讼请求。4v4＼8z2N％P：S

三十一、在仲裁阶段，劳动者没有要求用人单位支付加付赔偿金而在诉讼阶段直接提出，法院能否受理？

应当一并审理。

三十二、如果劳动人事争议仲裁委员会作出的调解书内容违法，如何处理？

如当事人申请执行调解书，在执行阶段发现调解书违法，法院执行局应作出裁定，不予执行。双方当事人可就申请事项起诉。

依据是：2001年最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）第21条：

当事人申请人民法院执行劳动争议仲裁机构作出的发生法律效力的裁决书、调解书，被申请人提出证据证明劳动争议仲裁裁决书、调解书有下列情形之一，并经审查核实的，人民法院可以根据民事诉讼法第二百一十三条之规定，裁定不予执行：

（一）裁决的事项不属于劳动争议仲裁范围，或者劳动争议仲裁机构无权仲裁的；

（二）适用法律确有错误的；

（三）仲裁员仲裁该案时，有徇私舞弊、枉法裁决行为的；

（四）人民法院认定执行该劳动争议仲裁裁决违背社会公共利益的。

人民法院在不予执行的裁定书中，应当告知当事人在收到裁定书之次日起三十日内，可以就该劳动争议事项向人民法院起诉。4P％g．＿

9三十三、人民调解委员会主持下达成的劳动争议调解协议，哪些可以到基层法院申请司法确认程序？

涉及到身份或其他不属给付义务关系的，均不能到法院申请确认。依据是最高院关于申请人民法院调解确认若干问题的规定。（n（｀57

三十四、劳动人事争议仲裁委员会错误认定终局裁决，人民法院应当如何处理？

终局裁决：《劳动争议调解仲裁法》第47条，下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：（一）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；（二）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。

对终局裁决的处理：第48、49条，劳动者不服的，可十五内内向法院起诉，基层即可；用人单位不服的，需三十日内到作出裁决的劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销。

如仲裁委员会把本不应当是终局裁决的认定要终局裁决的，或应当是终局裁决而没有认定为终局裁决的，或不写明是否是终局裁决的，两种观点：1、主讲人观点，法院应当将错就错，即裁决到底是终局还是非终局的，一律以仲裁委员会的认定为准。如果文书中没写明的，以后文的赋权为准，如未写明赋权问题，一律认定非终局。2、合议庭观点不同，合议庭观点是，由人民法院审查到底是终局裁决还是非终局裁决。司法解释四往求意见稿即采用第二种观点。

三十五、对终局裁决，双方当事人一方起诉另一方申请撤销仲裁裁决的，应当如何处理？

劳动者起诉，终局裁决已不发生效力，中院不审理，直接告知当事人到基层法院接受审理。／L＄D＂r－K

三十六、中级法院申请撤销裁决的审理期限多久？

没有规定，自己掌握。w6o：P，p＋f＊S3a1

三十七、对撤销仲裁裁决案件的裁定可否上诉？

不能上诉，因为民事诉讼法和特别法仅规定了五种裁定可以上诉。＊j9p1I）s4～3G＄f9p

三十八、对于中级法院作出的撤销终局裁定或者驳回撤销申请的裁定，能否申请再审？

不能。

人民检察院也无权抗诉。W！r5w0P4｀＂］3z：k＂｝1m

三十九、仲裁中的自认能否作为诉讼中的自认？

不能。理由是：

1、按民事诉讼证据的规定，自认只能发生在诉讼阶段。

2、民事诉讼证据规则第九条，已为生效仲裁裁决确认的事实，当事人无需再就此举证。但该仲裁裁决并未生效，故不能被法院采用