行为人在主观上是否明知其运输的是毒品,系司法实践中认定运输毒品案件的难点。为此,最高法、最高检、公安部2007年印发了《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》(下称《意见》),最高法2008年出台了《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(下称《纪要》),最高检、公安部2012年出台了《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(三)》(下称《规定》),对如何从一些间接证据和客观行为来认定行为人知道或应当知道作出了相应规定。但在具体适用过程中,仍然存在一些误区需要厘清。

一、司法解释以及相关文件中的认定

《意见》《纪要》对如何认定行为人的主观明知所使用的表述方式是认定,而该认定是刑事推定还是依靠间接证据进行的证明还存在分歧。推定是根据已知事实推出待证事实的法律规则,需具备三个条件:一是要有基础性事实的存在;二是联系基础事实和待证事实的是符合经验和逻辑的推理;三是缺乏辩方有效的反证。而间接证明是通过证明与案件事实相反或相斥的事实为假来证明案件事实为真的证明方法。

推定和间接证明在多个方面存在区别。一是证明标准。推定只需证明基础事实的存在即可认定,具有高度的盖然性;而间接证明还需要证据之间能相互印证,达到排除合理怀疑或证据确实、充分的程度。二是认证方式。推定具有法定证据的制度特征,如遇相反证据,推定则不能成立;而间接证明具有自由心证的制度特征,认证时需要综合考虑全案证据进行推理来确定是否达到证明标准。三是证明责任。提出推定主张的一方仅需承担证明基础事实存在的初步证明责任,抗辩性责任则应由对方负担;而间接证据证明依然遵从谁主张谁举证的证明原则,证明责任依然在控方。四是待证事实的必然性。如符合推定成立的几个要件,待证事实即告成立;而间接证明的基础事实虽存在,但仍然具有不确定性。

基于以上区别,可以对上述规定中的认定模式作如下分析:一是在对证明规则的实际运用上,上述文件对如何判断行为人是否明知列举了多个客观情形,属于基础事实,但是司法机关仍然不可能仅仅根据某一基础事实的存在即推定行为人明知,还应该结合行为人的供述和其他证据综合审查判断,如被告人实施毒品犯罪行为的过程、方式、毒品被查封时的情形被告人的年龄、阅历、智力等情况。可见,以上规定不是在法定证据情形存在的情况下进行的直接推定,而是结合全案证据进行的综合认定,要适用证据是否确实充分的证明标准,确定其是否能达到排除合理怀疑的程度。二是对有证据证明确属被蒙骗的除外的理解。上述规定中并未明确该情形证明责任的分担,举证责任仍应在控方,公诉人有全面收集案件证据的客观义务。而辩方享有的应当是证实被告人被蒙骗的权利而不是义务,举证不利的后果不应该由辩方承担。

故笔者认为,上述规定中的认定应当适用间接证据的证明规则,而不是推定规则。这就要求公诉人在审查判断运输毒品案件中,要根据证据确实、充分的证明标准全面审查案件证据,不能随意适用推定规则来减轻自己的证明责任。

二、高度隐蔽的运输方式、交接方式的认定

(一)运输方式。隐蔽即秘密、掩藏,为一种不为他人所知的状态。判断某一运输方式或交接方式是否高度隐蔽,应该具备以下特征:第一,主观上不希望他人所知。如行为人希望其运输的物品能随意被他人所知,相对而言采取的是较为随意、公开的运输、交接方式,由此不能认定其属于高度隐蔽。第二,客观上借助他物进行掩藏。由于毒品属于违禁品,如裸露在外极易被发现。运输过程中需要利用外物进行包装、隐藏,如不加以一定的伪装,一旦被检查即容易被查获。第三,运输方式、交接方式不符合惯常规律且不能作出合理解释。正常的货物运输主要是为了以最小的经济成本、法律成本保证货物安全到达收货方。而毒品交易为保证安全第一,其在高额利润的诱惑下,即便是选择更高经济成本的运输方式、交接方式也在所不惜。

在体内运输方式中,行为人在对吞食毒品或是塞入人体器官的危险性有心理判断的基础上,仍然主动实施这一行为,可见其对运输的东西是毒品这一点应当是明知的。在携带式运输和人货分离运输中,要从放置的具体位置来分析,看是否符合一般常理。在利用内应运输中,行为人通过各种渠道腐蚀拉拢边检、海关、公安等国家工作人员,以寻求在被检查时蒙混过关。此种运输的行为人逃避检查打击的主观故意明显,可以认定其应当知道其运输的是毒品。

(二)交接方式。运输毒品行为人和上家、下家之间都存在货物的交接行为,为避免在该环节被查获,往往会采取高度隐蔽方式逃避打击。在交接时间、地点和路线的选择上,惯常的货物运输会尽量简洁、明确,规避因货物不能顺利交接而带来的不必要的法律风险。而运输毒品行为人往往会选择尽量逃避检查站点、人烟稀少的路线,程序上更繁琐、复杂,容易产生纠纷,不符合货物交接的一般常理,但其特点在于隐蔽性强。在货物验收程序的选择上,与正常的货物验收程序相比较而言,毒品交易双方往往只需确认身份,迅速交货后离开现场,交接形式简单、时间简短,但隐蔽性强,避免被人赃俱获。掌握上述特点,有利于准确认定毒品的交接方式。

三、不同寻常的高额或者不等值的报酬的认定

上述规定中均有为获取不同寻常的高额或者不等值的报酬的表述。运输行为属于经济行为的一种,行为人需要考虑成本与效益,如没有特殊的情况发生,不同寻常的报酬是不符合常理的。不同寻常应该是将该高额或者不等值的报酬与正常报酬相比较的结果,具体认定时可以从以下几方面比较:

一是比较国家标准。部分货物的运费有相应的国家标准,在相关的行政法规、部门规章和地方性法规、规章中可以找到收费依据。二是比较同地区同行业标准。货物运输人所获得的酬劳应当是与其运输的货品的性质、数量、运输路程的长短、使用的交通工具的种类以及当时运输市场的供需关系等因素共同决定的。在同地区同行业之间应该会有一个约定俗成的交易各方都能接受的标准。三是比较实际支出。在一些小型货物运输中可以对比该笔运输的实际支出,包括行为人所辩称的替代货物的真正价值、正常路费支出(如车票价格、油费支出、过路费支出、车辆磨损支出等等)、住宿饮食支出等。

不同寻常的高额或者不等值的报酬是参考以上指标之后仍然大幅度超出正常价值的报酬。通过该不同寻常的报酬,行为人应当知道其所运输的货物可能并非运输者所主张的普通货物,而是能给其带来更好效益的、无法向外人讲明真实名称的货物,正常人也应当对该货物产生怀疑。该报酬高于正常报酬多大程度才算是不同寻常,需要结合案情来具体认定,可以肯定的是,超过正常的运费越多,则行为人主观明知的可能性也越大。

四、其他有证据足以证明行为人应当知道的认定。

这里的其他情形应当是不同于所列举的情形。该不同应当仅是客观表现形式的不同,但在实质上应是同一的,都是通过证明行为人不明知不成立来反证行为人知道或应当知道,结合全案证据判定是否达到足以认定的程度。如果不是高度隐蔽的运输方式,而是将毒品随意放置在携带的箱包或者衣服口袋中,即便是一般人也能直接发现所带物品的性状,似乎不能证明行为人明知是毒品,但如果行为人有毒品违法犯罪前科,对毒品有一定的认知能力,且在包装物上提取到行为人的指纹,则仍可以认定其明知。足以证明说明该种情形所适用的证明标准应当同之前列举的各项为同一证明标准,即要达到间接证据的证明标准。