1978年，安徽省凤阳县小岗村的一些农民为了生存，以“托孤”的决心，分田到户[1]，由此拉开了后来被称为“以家庭联产承包责任制为主”的农业生产经营方式改革的序幕。“承包”，这一中国社会转型过程中特有的自生制度跨越了人民公社的解体、乡镇政权的重建、村民自治的发展等阶段，甚至从农村改革延伸到国有企业改革，它的生命力令人惊讶。但是迄今为止，农村土地权利结构仍处在一个制度变迁的过程之中。

对家庭联产承包责任制的分析是经济学的领地，并主要依靠政策而不是法律来调整。实际上对于农民来说，立法的确定、司法的救济、行政的执行应当是更有保障的。本文尝试将家庭联产承包责任制和农村土地问题纳入法律解决框架来分析。文章分三部分：第一部份以土地承包合同文本，尤其是北京市密云县太师屯镇的合同文本为依据进行分析，分析以家庭联产承包责任制为名的制度构架下人们的权利义务结构。第二部分分析司法程序如何和应如何看待并处理土地承包纠纷，在由政策性调整转而由法律性调整的制度变迁过程中，立法所应注意的问题。最后是一个结论性评论。

一、农村土地承包合同分析

家庭联产承包责任制的法律实质是什么？这个问题又可以分为二个问题：第一，家庭联产承包责任制究竟是用“承包合同”方式来确定“生产方式改革”还是用这种方式来落实农民的土地权利；第二，在家庭联产承包责任制中农民究竟有哪些具体的权利和义务。

对于第一个问题，我们的回答是：家庭联产承包责任制正处在一个由生产方式改革向农民土地权利确定的转变过程之中。

家庭联产承包责任制最初称为“包产到户”。1952年土改，将地主的土地分给农民，后来合作社、人民公社运动，全国绝大多数地方又将农民组织为合作社、生产队、人民公社，将土地归为集体所有，在此基础上共同劳动、按劳分配。但是，几乎在搞合作社的同时，那些关注生存甚于关注教条的人们，就已经选择了“承包”。据《中国农村改革的源头-浙江省永嘉县包产到户问题研究》，1956年春，浙江永嘉已经大规模实行“包产到户”。而据该书引用资料，1956年4月29日《人民日报》记者何成的文章，此前江津地区一些合作社就已经开始“把包工包产到了每个社员”。据该书《序五》，50年代广东中山、江苏盐城、陕西城固和武功等地也都自发地在搞包产到户的实践[2].70年代末，讨论农村经济改革时，最初也是使用“包产到户”这样的词。也就是说，承包制首先是“生产方式”的改革，但是，随着社会经济的发展，它已经向土地权利的确定方向转变。我们从太师屯镇实行承包制以来订立的合同可以看出这种趋势。

太师屯镇实行承包制以来一共订立过四次此类合同。1983年，为了落实中央关于实行家庭联产承包责任制的政策，生产队与社员签订了《生产合同书》。1985年延长承包期签订了第二个《土地承包合同》。1995年合同到期后，续订了第三份《农村土地租赁合同书》。1997年8月，中央要求对于承包期不足30年的承包合同，要延长到30年，这样年底又订立了第四份合同。

1983年的《生产合同书》其实就是一个国家通过生产队向农民下达生产任务的东西。《生产合同书》第一条约定承包亩数和包产指标；第二条规定生产队对土地之外生产资料的处理办法；第三条对林木作出指示；第四条对生产队所得的积累和固定财产折旧费的处理程序作出指示；第五条规定社员在牲畜、农机具、统一用水方面必须服从生产队安排；第八条提出要坚决落实计划生育；第九条对实行分田到户后生产队的七大项十小项工作作出指示，包括认真贯彻党的方针政策，做好社员的思想政治工作，坚持生产资料公有制……。

1988年之前，我国法律禁止土地租赁。1982年宪法第十条第四款规定：“任何组织或个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。”而此前，联产承包责任制已经在全国范围内推行，因此可以认为当时人们认为“承包”与“租赁”是根本不同的。承包被认为是农业经营体制的一种“搞活”，所谓“联产承包”，即农民必须保证产量、保证“上交公粮”，只是不由集体再组织生产、分配产品，而是由社员产自己组织生产，分配时“交够国家的，留够集体的，剩下的归自己”。所以太师屯镇1985年的合同还是名为《土地承包合同》。