私募融资的法律基础在健全的融资体制下，有限责任公司的设立、私募、公开发行和上市是企业在不同发展阶段可以采取的不同融资方式，企业可以根据自身需要灵活使用。私募和公募没有优劣之分，相辅相成，各具特色。从法律的角度看，公司作为一种法人团体，是一种以营利为目的的自治组织。自治是公司的性质。没有自治就没有公司，《公司法》本质上是一部私法。《公司法》第一章总则也明确规定“公司依法独立经营，以其全部法人财产自负盈亏”，公司何时、如何募集股份是否纯属公司内部事务，由公司最高权力机构股东大会决定。既然大多数企业可以灵活运用私募和公募，为什么上市公司只能采用条件苛刻、程序复杂的公募？这是不合理的，在我国，公募基金从主体资格、发行条件到发行审批、上市程序已经形成了一套完整的法律体系，但对私募基金没有明确的法律规范。我国现行《公司法》只规定，股份公司发行新股，应当经国务院授权的部门或者省级人民政府批准，公开发行股票，应当经国务院证券管理部门批准。《证券法》第二章称为**发行。按照国际惯例，**发行可分为私募和公募。但本章并未将私募发行的证券纳入管辖范围，也未对私募发行方式作出明确规定。从这个角度看，在中国法律制度下，设立股份公司的目的是能够上市，而上市股份公司获得股权融资的唯一途径是在上海和深圳证券交易所重新发行股票，我国现行法律并未禁止上市公司定向增发，允许定向增发的立法意图也越来越明显。现行《公司法》第139条规定：“公开发行股票的，必须经国务院证券管理部门批准。”正在修改的《公司法（草案）》第170条规定：“公司向社会公开发行新股，经国务院证券监督管理机构批准，“既有公开发行又有非公开发行，为非公开发行留出了法律空间。在修订后的《证券法（草案）》第二章中，“*”一词明确了“公开发行”的含义，规定了“公开发行”的三种情形。由于上述三种情况属于公开发行，其余情况属于非公开发行。实质上，“非公开发行”的定义是从反面给出的，《证券法（草案）》也增加了上市公司发行股票的方式。除依照现行证券法第二十条的规定采取“向社会公开发行、向原股东配售”的方式外，还采取“国务院证券监督管理机构认可的其他方式”发行股份。事实上，在立法上为私募开辟了一条道路，私募发行的条件应当符合什么样的条件是当前《公司法》第一百三十七条规定，公司发行新股必须符合下列条件：（一）原发行的股份发行已全部募集且间隔一年以上（2）公司三年内连续盈利并能向股东分红（3）公司三年内财务会计文件无虚假记载（4）公司预期利润率能达到银行存款同期利率

围绕这一条款，中国证监会先后出台了一系列配套法规进行详细解释。最重要的是《2001年上市公司发行新股管理办法》。但该法第二条明确规定，“上市公司公开发行新股，适用本办法”。可见，非公开发行不受此限制。随后，中国证监会先后下发了《关于进一步规范上市公司新股发行行为的通知》和《关于上市公司新股发行有关条件的通知》，提高了上市公司发行新股的门槛，要求上市公司申请发行新股。三个会计年度的加权平均净资产收益率不低于10%，最近一年的加权平均净资产收益率不低于10%