【分歧】

关于张某捡拾手机的行为如何定性，存在两种不同的意见：

第一种意见认为，张某的行为构成侵占罪。侵占罪是指以非法占有为目的，将他人交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。本案中张某将吴某掉落在网吧的遗忘物即手机拿走，之后还拒不承认的行为，符合侵占罪的构成要件。

第二种意见认为，张某的行为构成盗窃罪。盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。本案中张某拿走手机的行为是通过隐秘的方式拿走，而且手机的价值符合数额较大的标准，所以张某应该构成盗窃罪。

【评析】

笔者同意第二种意见，理由如下：

首先，侵占罪是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大拒不退还，或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大拒不交出的行为。盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。由于侵占罪与盗窃罪两罪在行为特征方面比较相似，所以，在实践中如何区分好两罪是一个比较复杂的问题。侵占罪与盗窃罪同属侵犯财产罪，其主体都是一般主体。其区别主要表现在于公开和隐秘的分别：盗窃罪是秘密窃取公私财物的行为，在盗窃时，财物并不在行为人控制之下：而侵占罪则是行为人实施侵占行为时，被侵占之物当时已在他的实际控制之下。

其次，具体到本案中，吴某掉落在网吧内的手机，是刚好掉落在13号座椅的下面，此时13号座椅上面坐着李某，当张某看到该手机时，以为手机是李某所有的，就采取秘密的手段在李某不知情的情况下拿走，其表现的特征与盗窃罪的“秘密窃取公私财物”的行为是一致的。至于后来查证该手机是吴某掉落的，这种被侵害的主体对象错误，并不影响张某成立盗窃罪行为的本质。因为吴某与李某是属于同一类的主体，相对于张某都是属于“他人”，再加上张某的“心里”也是认为手机属于“他人”李某所有，所以符合主观要件和客观要件的统一。

最后，网吧作为一个上网的场所，虽然每个人都可以去上网，但是所有人要凭身份证实名才能登记上网，从这个意义上说，网吧还是一个比较封闭的空间，此时网吧内的一切财物，包括他人的遗忘物，在原则上都应该属于网吧管理者占有，哪怕是临时“占有”。也就是说，掉落的手机应该属于网吧管理者占有，而张某只是一个上网的人，是网吧的“顾客”，其并不具有在这种封闭的空间，占有他人财物的权利。所以，张某在没有经过网吧管理者同意的情况下，拿走他人掉落在网吧财物的行为，与盗窃罪的特征，即秘密窃取公私财物的行为是一样的性质。