1998年11月，原告某国有企业甲机械集团公司（以下简称甲公司）与某国有企业乙集团公司（以下简称乙公司）签订《兼并协议》一份，约定：甲公司兼并乙公司，乙公司的债权债务由甲公司承担。《兼并协议》签订后，被告某丙银行（以下简称丙银行）与甲公司以及乙公司三方签订了《债权债务转移协议书》。（以下简称三方协议），约定：甲公司同意接收乙公司原欠丙银行借款合同项下贷款本金合计2065万元，丙银行对乙公司不再具有上述债权的追索权。丙银行同意免除乙公司截至1998年12月31日的贷款利息，甲公司自2000年12月31日至2004年12月31日每年分期归还，如甲公司不按分次还款计划足额归还贷款，甲公司不得享受免息的优惠政策，本协议经三方法定代表人或授权代理人签字加盖公章并随《兼并协议》的正式生效而生效。

上述协议签订后，甲公司与丙银行依据协议约定，于1999年3月起协商签订编号为99430037《人民币资金借款合同》，约定：甲公司向丙银行借款1516．1万元，借款用途为流动资金，借款期限从1999年12月31日至2004年12月29日，月息千分之5．5275，2000年至2003年每年12月还款303万元，2004年还款304．1万元。某丁公司对上述贷款提供担保。借款合同及担保合同签订后，丙银行于1999年12月30日向甲公司账号划入贷款1516．1万元，当日，此笔贷款分10笔丙银行从该帐户以特种转帐凭证悉数转出。特种转帐借方凭证反映此笔贷款转往乙集团公司用于偿还原乙集团公司拖欠丙银行的贷款。上述借款到期后，丙银行向甲公司催收，甲公司两次在丙银行的催收通知上签章。由于甲公司未能按期归还借款，丁公司也未履行保证责任，丙银行向徐州中级人民法院提起诉讼，要求甲公司、丁公司偿还本金及利息。法院审理后，于2004年10月9日，作出了判决，判决甲公司偿还借款本息，丁公司承担连带清偿责任。判决后，双方当事人均未提起上诉，该民事判决书已经发生法律效力。该生效判决中确认的如下事实：丙银行与甲公司签订的《债权、债务转移协议书》第十五条附有该协议的生效条件，即随甲公司与乙公司1998年签订的兼并协议生效而生效，而国有企业之间的兼并协议应当经有关部门批准方能生效，虽然该兼并协议写明合同双方签字盖章后生效。目前查明的事实表明，该兼并协议并未经有权机关批准，乙公司一直又拥有独立法人资格的事实也表明，前述《兼并协议》并未实际履行。因此，甲公司与乙公司签订的《债权、债务转移协议书》所附生效条件未成就，该协议未生效，也未实际履行。2005年1月21日中级人民法依乙公司申请宣告乙公司进入破产还债程序（乙公司申请破产经甲公司同意）。2005年10月16日，甲公司依据生效判决向徐州中级人民法院提起诉讼，认为兼并协议没有生效和履行，要求确认三方协议不生效。同时要求法院判令丙银行返还其银行存款1516．1万元，并由丙银行承担诉讼费用。

代理经过：

江苏高的律师事务所王海涛律师接受了丙银行的委托代理本案。

代理律师在充分了解本案的情况后，认为本案的争议焦点为：

1．甲公司与乙公司的兼并协议是否有效？怎样推翻原有生效判决确认的事实？

2．甲公司、乙公司和丙银行签订的《债权、债务转移协议书》是否生效、有效并得到了实际履行？

3．原乙公司的债务应如何处理？

在确认了上述争议焦点后，代理律师就争议焦点问题进行了充分的调查取证，收集了大量证据证明在该兼并协议签订前，经过了政府有关部门的批准，该《兼并协议》、《三方协议》合法有效，且均实际履行。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（四）项规定已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实当事人无需举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。因此，只要我们收集的证据足以证明相反的事实，即可推翻人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实。

一审法院在审理后，依据我方提供的一系列证据认为：关于企业兼并问题，是国务院为了规范企业破产，鼓励企业兼并，对国有企业富余职工实施再就业工程，促进产业结构调整、企业优化资本结构和转换经营机制的形势下而实施的试点城市国有企业的兼并，在这一形势下，徐州作为试点城市之一也同时开展了这一项工作，甲公司与乙公司在徐州市人民政府的批准下，签订了《兼并协议》并约定了兼并后的相关事宜，全国企业兼并破产和职工再就业工作领导小组也将乙公司编入了企业兼并计划表，因此，甲公司和乙公司签订的《兼并协议》经过了相关部门的批准，从程序上是合法的，协议的内容系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的规定，应认定《兼并协议》有效。至于132号判决书认定《兼并协议》未生效，作为一方当事人的甲公司明知存在经过政府批准这一事实而不向法庭如实提供证据，客观陈述事实，使得法庭在当时现有查明证据基础上做出的认定，甲公司有一定的责任，而根据本案双方当事人提供的证据反映，不但经过了市政府的批准，而且编入了国务院下发的企业兼并工作计划表，同时甲公司已接管了以公司，所以不存在《兼并协议》不成立，不生效的问题。在原诉讼中，甲公司不提供证据，不如实陈述，在本案中再将因自身过错导致法院做出的事实认定，作为主要理由，不应予以支持。

关于《三方协议》，一审法院认为《三方协议》随着《兼并协议》的生效而生效，其内容合法，意思表示真实，应认定《三方协议》合法有效，

据此一审法院判决驳回甲公司的全部诉讼请求。

甲公司不服一审判决，向江苏省高级人民法院提起上诉。

上诉的主要理由为：

一、甲公司与乙公司兼并协议并未经过批准生效，兼并行为也未完成是已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，一审判决以上报的兼并计划，推断政府已批准（计划是可以调整的，而兼并批准是不可调整的。政府制定了相关的政策和计划，不能取代对具体《兼并协议》的批准。）作出与生效判决相反的认定，没有依据。

二、因资产挂帐问题无法解决，《兼并协议》不具备批准条件。

1．认为全民所有制企业被兼并，由各级国有资产管理部门负责审核批准，甲公司和乙公司不具备签订《兼并协议》的主体资格。

2．认为审计评估后，乙公司的负债总额远远超过其资产总额，不符合《关于企业兼并暂行办法》：承担债务式，即在资产与债务等价的情况下，兼并方以承担被兼并方债务为条件接受其资产。乙公司债务远远超过其资产总额，不具备承担债务式兼并的条件，应为无效。

3．市优化办确认的：对其中尚未确定问题作暂挂处理，但直到目前，徐州市国资局没有下达确认批复手续。

4．《兼并协议》签订后，至今未履行批准手续。

三、《兼并协议》没有实施、没有履行。

甲公司依据上述理由要求撤销原判。

代理律师，针对甲公司的上诉理由，又收集了大量证据，并提出答辩，主要答辩理由为：

一、甲公司与乙公司签订的《兼并协议》履行了审批手续，该协议有效有法律依据，双方制作的兼并方案乙公司经过职工代表大会审议通过。甲公司向上级主管部门发文要求兼并乙公司，乙公司召开董事会正式做出决议同意，并向市经济委员会请示，市优化办和市人民政府正式批准兼并。

二、《三方协议》签订后已生效并实际履行完毕。甲公司向丙银行申请免息，并且在《催收通知书》上盖章确认。

三、甲公司违反了诚信原则。

甲公司兼并乙公司的行为时经过了国务院的审批，丙银行也依据兼并政策及甲公司的申请办理了免息手续。甲公司也多次承诺分批归还乙公司债务，且甲公司在签订兼并协议、三方协议的时候明知乙公司的负债率。因此，在承担了乙公司债务后又主张兼并未生效，不应得到支持。

二审法院依据我方收集的证据如甲公司的申请报告、政府批准文件等认定：甲、乙公司均同意兼并与被兼并，而且甲公司对乙公司的负债情况有充分了解。甲公司还确认了乙公司在被兼并后作为甲公司的全资子公司，为独立核算、自主经营、自负盈亏的法人实体。兼并方案也得到了有关政府等行政部门的批准，该兼并计划经国务院国有企业改革工作联席会议批准并被下达。《兼并协议》有效，并已得到实际履行。又根据甲公司在丙银行的相关申请以及催告单上的签字证明该《三方协议》得到了实际履行。甲公司依《三方协议》的约定偿还了原乙公司的债务1516．1万元，虽为丙银行根据特种转帐凭证划转，但甲公司始终未提过异议，甲公司虽认为提出过异议但无证据加以证明，因此不予采信。其后，乙公司的破产是经甲公司同意申请破产的，在乙公司进入破产还债程序后，甲公司又以《三方协议》未生效为由，请求丙银行返还其存款1516．1万元，既违反了《三方协定》的约定，又违反了禁止反言的原则，更违反了诚信原则，将1516．1万元债务承担风险转移给善意合同相对人承担，也不利于正常交易安全的保护，因此对甲公司的请求不予支持。